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如何确认专利是否构成侵权

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如何确定对方的行为是否侵犯自己的专利权?可以根据《专利法》等法律的规定,进行初步的判断。针对发明专利、实用新型专利和外观设计专利,专利侵权的判断规则有所不同。下面分别简述发明专利、实用新型专利侵权与外观设计专利侵权的判断方法,以便确认是否存在侵犯专利权的事实,从而进一步采取相应的对策。

(1)发明专利与实用新型专利侵权的确认
①确定发明或实用新型专利权的保护范围

确定发明或实用新型专利权的保护范围,应当以专利的权利要求书,而不是以实际的产品为依据。因此,当自己的产品与权利要求书所记载的内容不一致时,对方的产品虽然与自己的产品相同,但也有可能不构成侵权。
根据《专利法》第26条的规定,“申请发明或者实用新型专利的,应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件”,“权利要求书应当以说明书为依据,清楚、简要地限定要求专利保护的范围”。《专利法实施细则》第19条第1款规定,权利要求书应当记载发明或实用新型的技术特征。根据这些法律规定,权利要求书应当由反映发明或实用新型内容的技术特征组成。确定了技术特征,也就随之确定了专利权的保护范围。
在实践中,确定发明与实用新型专利的保护范围时,应当明确以下几点:
发明或实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,而不是以权利要求的文字或者措辞为准。这就是说,权利要求是确定发明或实用新型专利权保护范围的直接依据。在这一点上,说明书和附图处于从属地位。一项技术构思尽管在说明书或者附图中有所体现,但如果在权利要求书中没有记载,就不在保护范围内。说明书或者附图本身不能确定保护范围。
权利要求只是发明或者实用新型说明书所记载的必要构成事项的简洁表述。为了弄清楚权利要求所表示的实质内容,应当参考和研究说明书及附图,了解发明或者实用新型的目的、作用和效果。这种参考、解释不应当是消极的、被动的,即只有在权利要求书中出现了含糊不清之处才参考说明书;而应当是积极的、主动的,从一开始就参考说明书和附图,以确定权利要求的实质内容。
为了弄清楚权利要求中某一术语的含义,有时还可参考申请过程中申请人和专利局之间的往来文件,特别是专利权人在这些文件中所认可、承诺、确认或者放弃的东西,不能因为后来指控他人侵权而反悔。
②提炼涉嫌侵权物的技术特征
确定了发明专利与实用新型专利的保护范围,也就确定了专利的技术特征。接下来的工作,就是提炼涉嫌侵权的产品或技术(简称涉嫌侵权物)的技术特征,以比较其和专利的异同之处,为作出侵权与否的判断提供依据。
③通过相互比较评估是否侵权
将经过分解后的专利权利要求所记载的必要技术特征,与涉嫌侵权物的技术特征一一对应比较,通过运用下列基本原则,判断是否构成专利侵权:
其一,全面覆盖原则的适用。
所谓全面覆盖,是指涉嫌侵权物将专利权利要求中记载的技术方案的必要技术特征全部再现,涉嫌侵权物与专利独立权利要求中记载的全部必要技术特征一一对应并且相同。而全面覆盖原则,也称为全部技术特征覆盖原则或字面侵权原则,是指如果涉嫌侵权物技术特征包含了专利权利要求中记载的全部必要技术特征,则落入专利权保护范围,构成专利侵权。
全面覆盖原则是发明或实用新型专利侵权判断的最基本的原则。实践中,下列情形也可以适用全面覆盖原则,认定涉嫌侵权物落入专利权的保护范围,构成专利侵权:
专利独立权利要求中记载的必要技术特征采用的是上位概念特征,而涉嫌侵权物采用的是相应的下位概念特征时,构成专利侵权。
如果涉嫌侵权物不仅包含了专利权利要求书中记载的全部必要技术特征,而且还增加了新的技术特征,即使涉嫌侵权物的技术效果与专利技术不相同,仍然应认为落入专利权的保护范围,构成侵权。
其二,等同原则的适用。
所谓等同原则,是指涉嫌侵权物中有一个或者一个以上技术特征经与专利独立权利要求保护的技术特征相比,从字面上看不相同,但经过分析可以认定两者是相等同的技术特征,此种情形下,应当认定涉嫌侵权物落入了专利权的保护范围,构成侵权。换言之,涉嫌侵权物的技术特征与专利权利要求中的必要技术特征相比,其中所不同的技术特征属于等同手段代替,仍构成侵权。
由于现实生活中,完全一模一样的仿制他人专利产品或照搬他人专利方法的侵权行为并不多见,多数侵权行为是在他人专利技术的基础上改头换面进行的,因此,尽管我国《专利法》中未明确规定等同原则,但适用等同原则判断专利侵权已为我国司法实践所认可。不过,与多余指定原则一样,等同原则也扩张了专利权的保护范围,运用不当可能损及公共利益,因此,在司法实践中,法院对等同原则的适用也相当谨慎。
运用等同原则时,关键是对等同特征的理解。等同特征是指与专利权利要求书所记载的技术特征,以基本相同的手段,实现基本相同的功能,达到基本相同的效果,并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。例如,在特定的技术主题中,传送皮带与齿轮、二极管与电容器、螺钉与铆钉等都可以视为相互的等同物。
在判断是否为等同物和运用等同原则时,应当注意以下几点:
判断代替手段与被代替的必要技术特征是否具有等效性时,不是从专家或者个别审查员的角度出发,而是从所属技术领域的普通技术人员的角度出发。判断等效性虽然可以有一定的灵活性,但也不能任意解释,必须以所属技术领域的普通技术人员拥有的专业知识为准。
在分析判断有无等效性时,应当依据专利说明书和附图。因为发明或者实用新型的目的和优点或者积极效果,不允许写入权利要求书中,这些内容只能从专利说明书中获知,而目的和效果这两部分恰恰是构成发明内容的不可缺少的组成部分。确定专利保护范围时不能孤立地从技术特征出发,同时还要考虑发明的目的和效果。
用等同原则判定侵权,仅适用于涉嫌侵权物中的具体技术特征与专利独立权利要求中相应的必要技术特征是否等同,而不适用于涉嫌侵权物的整体技术方案与独立权利要求所限定的技术方案是否等同。
对于故意省略专利权利要求中个别必要技术特征,使其技术方案成为在性能和效果上均不如专利技术方案优越的变劣技术方案,而且这一变劣技术方案明显是由于省略该必要技术特征造成的,应当适用等同原则,认定构成侵权。
在运用等同原则时,应当注意是否存在禁止反悔的侵权抗辩。关于禁止反悔原则,在后面将详细谈到。

(2)外观设计专利侵权的确认
①确定外观设计专利产品与涉嫌侵权产品是否属于相同或相似商品。

外观设计专利侵权判定中,首先应当参照外观设计分类表,并考虑商品销售的客观实际情况,审查涉嫌侵权产品与专利产品是否属于同类产品。不属于同类外观设计产品的,不构成专利侵权。但要注意,虽然同类产品是外观设计专利侵权判定的前提,但不排除在特殊情况下,类似产品之间的外观设计亦可进行侵权判定。
②确定外观设计专利权的保护范围。
外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。由于外观设计与发明、实用新型在本质上存在较大差异,因而它们保护范围的确定有所不同。根据《专利法》第59条第2款的规定,外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准,简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
③通过对比外观设计专利与涉嫌侵权产品判断是否构成侵权。
将外观设计专利与涉嫌侵权产品进行对比,判断涉嫌侵权产品与外观设计专利是否构成相同或相近似,如果相同或相近似,则构成侵权。
实践中,应当注意以下问题:
第一,专利产品的外观设计与涉嫌侵权产品的外观设计是否构成相同或相近似,应当从以下几个方面进行比较:
如果两者的形状、图案、色彩等主要设计部分(要部)相同,则应当认定两者是相同的外观设计;
如果构成要素中的主要设计部分(要部)相同或相近似,次要部分不相同,则应当认为是相近似的外观设计;
如果两者的主要设计部分(要部)不相同或不相近似,则应当认为是不相同或者不相近似的外观设计;
对要求保护色彩的外观设计,应当先确定该外观设计的形状是否属于公知外观设计,如果是公知的,则应当仅对其图案、色彩作出判定;如果形状、图案、色彩均为新设计,则应当以形状、图案、色彩三者的结合作出判定。
第二,进行外观设计专利侵权判定,即判断涉嫌侵权产品与外观设计专利是否构成相同或相近似,应当以普通消费者(即该外观设计专利同类产品或类似产品的购买群体或者使用群体)的审美观察能力为标准,不应当以该外观设计专利所属领域的专业技术人员的审美观察能力为标准。
第三,对涉嫌侵权产品与专利产品的外观设计进行对比,应当进行整体观察与综合判定,看两者是否具有相同的美感。比较的重点应当是专利权人独创的富于美感的主要设计部分(要部)与涉嫌侵权产品的对应部分,看是否存在抄袭、模仿的情形。
第四,在发生专利侵权纠纷的双方当事人均获得并实施了外观设计专利权的情况下,如果两个外观设计构成相同或相近似,则可以认定实施在后获得的外观设计专利权的行为,侵犯了在先获得的外观设计专利权。

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