驰名商标制度的起源与发展

驰名商标，是对英文“well．known mark”的意译，目前，各个国家基本上都在商标制度中确立了驰名商标保护制度。最早提出驰名商标保护问题的是在191 1年修改保护工业产权巴黎公约的华盛顿外交大会上，由法国率先提出。法国当时的建议是，在原属国已经注册的商标只要在其他成员国首先使用，即使后来有人注册了这一商标，也有权继续使用。这一建议由于两个只保护注册商标国家的反对，最后未获通过。时隔14年，在1925年海牙外交大会上，荷兰和保护工业产权联合国际局再次提出保护驰名商标的建议，经过激烈讨论，终于在公约中增补了专门保护驰名商标的第6条之二款，该条款的基本思路是，尽管有些商标没有在要求保护的国家注册，但如果事实上已经广为人知，经过该国主管机关的认定，该驰名商标的所有人，对在它之前申请或注册的其他相同或近似的商标，就可以要求拒绝或撤销。尽管巴黎公约在驰名商标的保护上走出了决定性的一步，但仍然遗留了众多的问题。1994年签定的《与贸易有关的知识产权协》对驰名商标的保护进行了加强与突破，协定一方面将驰名商标的保护从商品商标延伸到服务商标上；另一方面，将注册的驰名商标的保护范围扩展到非类似的商品和服务上。1999年9月的保护工业产权巴黎联盟及世界知识产权组织大会通过了《关于驰名商标保护规定的联合建议》，又对驰名商标的保护向题作了一些明确。



驰名商标保护的扩大化

纵观驰名商标的产生与发展，我们发现驰名商标制度在发展的过程中，其保护范围越来越大，保护措施也越来越强，已经形成了一套非常严格的保护体系。刚开始，受保护的只能是注册的驰名商标，而后来，则扩展到未注册的驰名商标上。这几年来，对驰名商标的保护范围还慢慢延伸到网络空间。

对于驰名商标的保护措施也是越来越强。从正面角度来看，各国的商标法中都对驰名商标规定了很多的保护措施。而从反方面看，对于驰名商标保护措施的加强，主要是体现在对于侵犯驰名商标权的行为的认定和打击上。对于后者，我们说一般商标的侵权行为，在认定上，采取的是混淆理论，即只有当一个人的行为造成了消费者的混淆，才有可能被认定为对商标权的侵犯。而在驰名商标领域，对于驰名商标的侵权，现在发展出来的是淡化理论。按照美国法学家斯科特教授的淡化理论，一个行为并不一定要使得消费者混淆，其也有可能会被认定为对驰名商标的侵犯，按照美国《联邦商标反淡化法》，驰名商标的淡化行为主要有弱化、丑化和退化三种。



驰名商标保护限制的必要性

对于驰名商标的保护，其本意是在于对驰名商标所有人辛苦打拼创立驰名商标行为的鼓励和奖赏，但是，我们也看到，现在的状况正如前面所述，对驰名商标的保护已经达到近乎完备的境地，而广大公众的合法权益空间却已经被压缩到了极限，在此情况下，若还只是对驰名商标单方面的加以绝对保护而不进行任何的限制，就会使在这种冲突权衡中因过于向驰名商标权利人利益倾斜而出现保护过当的倾向，从而阻碍正当市场竞争。

对于驰名商标的保护不能背离商标立法的目的和宗旨，即为了保护消费者和生产、经营者的合法、合理的利益，进而推动经济的发展。驰名商标的特殊保护也必须遵循《商标法》的立法宗旨并限制其范围。驰名商标权利更是不能被滥用，纵容对驰名商标权利的滥用，最终会导致市场经济环境中各方利益的失衡。



驰名商标保护所应有的限制

商标不论是否驰名，其权利都要受到一定的限制，驰名商标也要受到一些跟普通商标一样的限制，这些限制主要表现在：驰名商标只能在核准注册的范围和核定‘使用的商品范围内使用，不得随意扩大商品和服务范围；未经法定许可不得随便改变商标标识；还有，驰名商标也要遵循商标权用尽原则，对于别人的合理使用，驰名商标所有人也要容忍，特别是那些本身具有第二含义的说明性文字、图形或记号，经过后天努力后被认定为驰名商标的，不能因为其成为驰名商标而去阻止他人以第一含义的方式使用该文字、图形或记号，或主张自己的专属权以排除他人的使用。对于善意侵权者，只要本人确实不知道自己销售的是侵犯商标专用权的商品，并且能证明商品的合法来源的，就不承担赔偿责任。还有，对于一般商标权所有人的权利滥用的禁止也适用于驰名商标所有人，驰名商标的保护比较特别，所以，驰名商标所有人在平时滥用其权利的可能性更大，危害也更大，比如较常见到的驰名商标对域名的反向劫持问题，就有必要加以规制。另外，对于商标权利保护的相对地域性特征，也在一定程度上适用于驰名商标上。虽然按照巴黎公约的规定，被一国认定的驰名商标在其他巴黎公约成员国也受到特殊保护。但是商标在一个国家所受的保护毕竟与国家主权有关，所以该规定中还有其本国法律允许的情况下的特别声明。虽然发达国家与发展中国家对驰名商标的认定，以及在什么范围内进行特殊保护的看法有很大的差别，但驰名商标保护的地域性还是十分明显的，比如日本松下电器公司使用的商标 National，在某些英语国家是禁止将其当作商标使用的，更不用说将其认定为驰名商标进行特殊保护了”。所以该公司不得不将National改成Panasonic。因此若不加限制地对别国依其标准认定的驰名商标予以保护，就会令其享受超国民待遇，也就违背了TRIPS协议所确定的国民待遇原则，这与驰名商标特殊保护的初衷相去甚远，脱离了在相关地域及特定消费群体中达到驰名标准的事实。事实上，WIPO的驰名商标问题专家委员会曾讨论：驰名商标的特殊保护应以该商标在主张享受此种保护的缔约方领土范围内的相关公众领域驰名为条件。



除此之外，由于驰名商标受到了特殊保护，所以针对于它所取得的特殊保护情况，我们也有必要对其进行一些特殊的限制：在这些特殊的限制中，我们觉得主要的是驰名商标要受其显著性大小的限制。因为，驰名商标之所以受到特殊保护，归根结底，就是因为其有比一般商标更高的知名度，而这如果从商标的显著性角度来讲，就是拥有较高的显著性，所以，反过来，驰名商标也要因为其显著性的不同而有不同的待遇。我们所说的驰名商标，是对“well-known mark”的翻译，对于“well-known”这个单词，按照《牛津高阶英汉双解词典》的解释，它的词义有三层意思，即“known to many people”(众所周知)、“familiar”(熟知的)、“famous”(著名的)。尽管这里“famous”解释为“well．known”，但该词典在解释“famous”时，是指“known to very many people”，显然，其知名度大于“well．known”。虽然《巴黎公约》和 TRIPS协议中用的都是“well-known mark”，但是我们却有理由认为这两者的意思应该是不一样的，由于《巴黎公约》旨在防止“未注册”的驰名商标在他国遭受抢注，只要求有关商标在请求国曾使用和驰名即可。因此这里的“驰名”应是包括了以上三种意思，即只要具备任何一种意义上的商标都可能获得保护。但是TRIPS协议由于提供的是跨类保护，因此它规定了不同于《巴黎公约》的三个条件：一是商标是注册商标；二是暗示使用有关商标的商品或服务与注册商标所有人之间存在某种联系；三是有可能使注册商标所有人的利益受到损害。显然，TRIPS协议的要求高于《巴黎公约》。从商标的特性来看，如前所述，《巴黎公约》只要求商标具有相对显著性；而TRIPS协议要求商标具有绝对显著性。因此，可以说，能获得TRIPS协议保护的商标是“well—known”中的“famous mark”。两个条约之所以都采用同一个英文单词来表达，可能是出于约定俗成的考虑，更大的可能性是，从《巴黎公约》规定“驰名商标”之始，公约就一直将其作为一种指称商标保护方法的统称，并不是需要在学理上严格区分的法律概念。根据这样的分析，笔者认为虽然都是“驰名商标”，但是其保护程度应该是不一样的，并不是所有的驰名商标都可以受到跨类的保护，我们认为应该是那种“famous mark”才能享有这种待遇，如果从商标的显著性角度讲，我们认为只有那种具有绝对显著性的驰名商标才有可能受到跨类的保护，而对于只有相对显著性的驰名商标，则不能享受此特殊待遇。当然，这种显著性可以是先天形成的显著性，比如像“海尔”、“柯达”等商标，因为其属于臆造性商标而使其本身一开始就有较强的显著性，之后再通过使用和宣传而获得绝对显著性，也可以是那种后天形成的显著性，比如像“可口可乐”商标，虽然先天不足，但是在后天的使用宣传中获得了绝对的显著性。这样的商标，之所以说其具有绝对显著性，是因为一提及该商标，我们马上就会跟特定的商品联系起来，决不会有其它的联系，所以才能受到跨类的保护。而对于只具有相对显著性的商标，就不能享受跨类的保护。在这点上，德国的立法就有体现，德国把商标按知名度的大小分为普通驰名商标和高度著名的驰名商标，只对后者给予跨类的反淡化保护，而对于前者，则不适用。另外，我们说驰名商标保护要受其显著性大小的限制，还有另外一层意思，就是商标的显著性也是出于一个动态的变化中的，或者说其驰名度是在动态的变化中的，商品的质量、竞争等诸多因素都可以影响其驰名度，从而影响其是否受特殊保护以及受特殊保护的程度。另外，驰名商标因其所有人管理不善或对第三人淡化行为的忽视，导致驰名商标所具有的显著性完全丧失时，就会造成驰名商标的退化，驰名商标退化后，其就不应再得到特殊保护。在商标使用过程中，无论其驰名度如何高，一旦其显著性丧失，若仍给予驰名商标的特殊保护，势必会影响到广大相对权利人的利益。所以在驰名商标的显著性已完全丧失的情形下，法律没有理由再对该商标予以特殊保护。



我国驰名商标保护所应有的限制

应该说，通过这几年的立法完善和执法、司法配套措施的出台，我国已基本形成了对驰名商标的交叉重叠保护，驰名商标权人的私益受到了很高的保护。但是，对于驰名商标权利特殊保护的限制却很少涉及。而且，我们发现，在这些对驰名商标进行特殊保护的立法规范中，有一些规定也明显不合法律一般规律。比如，对于恶意注册他人驰名商标者，驰名商标所有人行使撤销权不受时间限制的规定，虽然它源于《巴黎公约》第6条的相关规定，即：对于以不诚实手段取得注册或使用驰名商标提出取消注册或禁止使用的要求的，不受时间限制。很多国家也都采取同样立场。但是，这条规定却存在着以下的缺陷：(1)依一般民法原理来看，撤销权系形成权之一种，而形成权的行使一般均要受时间的限制，即对大部分形成权都要规定有除斥期间，而且不考虑相对人主观状态。商标法的规定显然违背了民法的一般理论。(2)对恶意注册不规定撤销期，在现实中也会有很大缺陷，容易带来整个注册秩序的不稳定，而且也有可能助长驰名商标所有人的恶意，即对恶意注册暂且不管，待注册者努力提升驰名商标的知名度后，再主张撤销，坐收渔利。



另外，2005年，我国发生的一系列的产品质量事件，也引起了我们对驰名商标认定标准的反思。例如，苏丹红事件中的肯德鸡和麦当劳、碘超标事件中的雀巢、出现“早产奶”和“回产奶”问题的光明牛奶、含有致癌物质的高露洁牙膏、含有特氟龙问题的宝洁SK—II化妆品。这一连串驰名商标产品的质量问题使得人们对驰名商标产生了信任危机。对于这一问题，我们又有必要涉及到有关驰名商标的定义。对于什么是驰名商标，我国的商标法未曾给过具体确定的含义，但是在国家工商总局商标局出台的僦名商标认定和保护暂行规定》和《驰名商标认定和保护规定》中，却有了比较具体的定义，前后两个定义虽然有所变化，但都规定驰名商标除了公众所熟知外，还要具有较高声誉，而商标具有较高声誉一般意味着该商标所标识的商品要有较高的质量。也就是说，从我国两个规定中的定义，我们在对驰名商标的认定上，除了注重商标的熟知度外，该商品还要有较高的质量。对于该问题，有人曾经认为这是对国际公约的有关“well—knownmark”的误译。但是，笔者却认为，这个不是很完美的误译，却是一个对驰名商标的最合理的解读，特别是在驰名商标保护日益扩大化的今天，对驰名商标的认定标准也应该更高，不能只是简单的参照其知名度。所以，笔者认为我国对驰名商标的定义在这一方面是非常科学合理的。但是可惜的是，定义中对于驰名商标的认定标准，却没有在其它方面得以体现。我国《商标法》第14条中规定的可以作为在驰名商标认定中考虑因素中却没有这一方面的明确规定，如果要牵强的说，只能说该条第五项中所说的“其它因素”可以包括这种情况。在实践中，对于驰名商标的认定，我们更多的还是采取单一的标准模式，即主要关注其知名度，而不是其产品的质量，所以在这种认定模式下，一些靠广告战术的厂商，其生产的产品即使质量很一般，其商标也有可能因为大量广告投入而被认定为驰名商标。获得驰名商标的特殊保护的商品却是质量一般的商品，这是不大合理的。所以，笔者认为，对于驰名商标的认定标准上，应该确实采取两重标准，把产品质量纳入认定体系。



除了出于利益平衡的需要，在对享有特殊保护的驰名商标的认定标准上采取更高的标准外，对于已经认定的驰名商标，也要进行较为严格的监督和管理，防止驰名商标的权利滥用。对于这种滥用权利的行为，我们有必要进行处罚。另外，对于驰名商标的授权许可使用和转让，也应该要有比一般商标更严格的条件，要确保许可使用者或者受让者的产品质量达到与驰名商标商品相当的程度。



总之，对驰名商标应当平衡保护而不失偏颇，实现特殊保护的合理化，其保护的标准，在价值层面上，应当不折不扣地体现出既从社会整体利益出发，又最大限度地保护个体利益，追求社会整体利益与个体利益的协调与平衡这一现代法的价值观。（本文来源：互联网）