《区分表》与《商标法》第三十一条的适用

《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条中“已经使用并有一定影响的商标”指的是未注册商标，不包括注册商标。该规定与《商标法》第二十八条规定的区分在于：后者系对在先注册商标专用权的保护，前者则是对未注册商标和在先注册商标专用权以外的其他“在先权利”的保护，例如著作权、外观设计权、商号权等。具体而言，对于已注册商标，无需考虑是否经过使用获得一定影响，即应当禁止在相同或类似商品上申请注册相同或近似商标；而对于未注册商标，则必须经过使用获得一定影响，才能禁止在相同或类似商品上申请注册相同或近似商标。可见《商标法》第二十八条和第三十一条分别针对注册商标与未注册商标规定了不同的保护条件，两者不应当混同。



既然《商标法》第三十一条中的“使用”系指未注册商标的使用，就应当排除在核定商品或服务上核准商标的使用。在原告浙江医药股份有限公司不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人浙江省医药保健品进出口有限责任公司关于第1265212号“ZMC”商标争议裁定案中，被告国家工商管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认定，浙江省医药保健品进出口有限责任公司（简称医保进出口公司）提供的证据可以表明，在争议商标申请注册之前，在医药经营服务上已在先使用“ZMC”商标并有一定影响，医药经营服务以拣选、提供药品等商品为服务内容，该类服务与药品商品关系紧密，相同商标共存于该类服务和商品上容易导致消费者的混淆误认。医药公司注册争议商标的行为已构成《商标法》）第三十一条所指抢注他人在先使用并有一定影响的商标的情形。据此，商标评审委员会裁定撤销争议商标。法院判决则认为：医保进出口公司拥有的第879753号注册商标被核定使用在进出口代理，推销（替他人）服务项目上，有效期自1996年10月7日至2006年10月6日。医保进出口公司于1997年10月26－28日在《工商时报》等多份报纸展示的商标，图样与上述注册商标一致，明确载明系进出口额最大500家企业商标展示，并注明排名和进出口总额，其中记载的主营商品应当理解为医保进出口公司进出口代理或替他人推销的商品。医保进出口公司提交的秋交会会刊，主要内容以英文记载，系医保进出口公司参加进出口领域交易会的宣传材料。商标评审委员会认定的医药经营服务在《类似商品和服务区分表》上并无明确记载，实为替他人推销医药，已经包含在替他人推销服务中。因此，上述证据均为医保进出口公司对注册商标的使用证据，并非对未注册商标的使用证据。据此，法院以商标评审委员会认定事实不清、适用法律错误为由，撤销商标评审委员会作出的商标争议裁定。



上述案例中，商标评审委员会实质上杜撰了一个《区分表》中不存在的医药经营服务，并在此基础上认定在医药经营服务上使用商标为未注册商标的使用。法院判决则认为商标使用究竟属于注册商标使用还是未注册商标使用，应当依据《区分表》进行判断。所谓医药经营服务，已经包含在《区分表》中第35类3503类似群组的推销（替他人）服务中。对该服务，《类似商品和服务区分表》注释为：为他人将各种商品（运输除外）归类，以便顾客看到和购买；这种服务可由零售、批发商店通过邮购目录和电子媒介，例如通过网站或电视购物节目提供。医保进出口公司在该服务上已经有第879753号注册商标，其提供的使用证据中，均为在该商标有效期内在核定服务上使用该核准商标图样的证据，因此应当认定为注册商标的使用，而并非《商标法》第三十一条中所指未注册商标的使用。（本文来源：互联网；作者：蒋利玮）