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“思想、表达二分”与法律界定之标准

分类:软件企业认定 | 发布:资政知识产权 | 发表时间:2012/3/22 | QQ咨询

“思想、表达二分”是著作权法的基本准则,是著作权保护区别于其他法律保护方式的一个重要之特征。这一准则对于计算机软件著作权保护同样适用。相关规定见于新软件条例第六条:“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”

通过思想、表达的划分来排除掉软件作品中不受著作权法保护的“思想”是认定侵权行为的主要阶段。然而,“思想、表达二分”只是著作权法的一项抽象的法律准则,涉及到现实中软件作品的“思想、表达”的划分,还需要有更加具体的法律标准。由于计算机软件兼具“文字作品”和“实用工具”二重属性,确定“思想、表达二分”的具体法律标准向来是个难题,也是个倍受争议的问题。

各种形式的计算机程序的编码(Code)即文字性(Literal)成分都是思想的表达,应受到著作权法的保护;而程序的功能目标,通常认为属于思想领域,是不受著作权法保护的,这两部分的界限非常清晰,关于这两部分的“思想、表达”的划分问题在第一代美国判例中即己经得到解决。随后的难点在于在编码和功能目标之间存在着一个宽泛的模糊区域,是仅仅通过编码与功能目标的划分所难以规制的。例如程序的总体结构、接口设计、屏幕显示等所谓程序的非文字(Non-Literal)部分,这部分中间区域哪些属于创意,哪些属于表达,是有待进一步的法律标准来明确的,SSO标准是解决这一问题的尝试。

所谓SSO,即是计算机软件的结构(Structure)、顺序(Sequence)和组织(Organization)。其中,程序的结构就是一个程序的各个组成部分的构造以及数据结构;程序的顺序,就是程序各部分在执行过程中的先后顺序,也就是所谓的程序的“流程”;程序的组织,则是程序中各结构及顺序之间的宏观安排。SSO标准是在美国Whelan公司诉Jaslow公司一案中正式确立的。原告对一项以EDL语言编写的用于IBM-Series I计算机的牙科实验室管理程序Dentalab享有著作权。被告曾在原告处工作并且参与了Dentalab程序的开发工作。后来被告自己又用BASIC语言编制了一项和Dentalab程序在功能上非常相似,运行于IBMPC的程序Dentcome。虽然Dentcome与Dentalab之间并无完全雷同的现象,然而法院以两种程序结构、顺序、组织相同为由判定侵权成立。联邦第三巡回法庭的上诉判决认为,“对于一项实用作品而言,其创作的目的和作品的功能是该作品的思想概念。而对于目的和功能的实现并非绝对必需的任何东西则都是该思想概念的表现”。从而使软件著作权的保护范围从文字编码扩大到了软件的结构、顺序与组织,所谓的SSO标准得到确立。换句话说,软件的结构、顺序与组织不再被视为软件作品的思想而是被作为软件作品思想的表达形式加以保护。然而,正如美国联邦第二巡回法庭在Colnputer Assocs诉Altai一案的判决中指出的那样,由于计算机程序的每一个子程序乃至子子程序都可能既是思想同时也是思想的表达,程序的各个层次又存在着相应的结构和顺序,将SSO划分到“表达”的范围是武断的做法,将计算机软件著作权的保护范围扩大到了软件作品的思想,逾越了著作权法的界限而侵占了专利法的领地(对思想的保护)

美国的软件产业之发达是一个有目共睹的事实,这一事实的存在使得美国的软件业,特别是大企业希望能给予软件的保护越强越好,以维护其优势地位。美国法院的判例确立SSO标准很大程度上就是为了迎合这一要求。考虑到软件的技术特点,在保护软件的“表达”的同时,把软件保护范围扩大到结构、顺序、组织,这可以给软件著作权人以充分的保护。但就我国而言,目前开发新软件总是要借鉴他人的思想的,不可能一切从头做起;SSO标准的适用只会加强大型软件公司的垄断地位,不利于竞争;在侵权行为认定中严格适用SSO标准将使得对软件的反向工程在法律上变得非常困难,从而遏制可兼容性产品的开发;同时软件用户在软件的价格、品种等方面也会失去选择的机会,这将窒息软件产品的创新,不利于软件技术和产业的发展,有悖于著作权法的宗旨。在目前我国软件产业还相对落后的情况下,一般不宜采用SSO标准。

如果说SSO标准逾越了著作权法的界限,那么“三步法”标准则通过对SSO标准的修正向著作权法回归。

1992年,美国联邦第二巡回法庭在Computer Assocs诉Altai,INC.一案的判决中指出,程序的“思想”并非程序所要实现的目的或者功能;由于构成程序的每一个子程序乃至子子程序中都包括了一个思想,程序的各个层次又都存在着相应的结构,所以程序的SSO并不能成为程序中的表达。并进一步提出了“三步法”标准,即判断对软件的侵权行为须经过抽象、过滤、比较三个阶段。该标准的要义是否认SSO为计算机程序的表达形式,认为在程序的各个结构和层次中都同时存在着思想和思想的表达形式,所以要对程序的各个层次进行抽象,对其他不涉及侵权的因素进行“过滤”,然后对剩余的“表达”分别在各个层次上比较,以确定是否存在复制的情况。

“三步法”标准严格地区分了表达形式和技术思想,认为著作权法只能保护软件的表达形式,不能扩大到技术思想。(技术思想可用其他方式如专利权保护)采用“三步法”标准对软件进行侵权认定时,一般先要把原告的软件按其层次和结构分解为相应的部分;然后把每个部分中不受保护的内容排除出去。不止是排除软件的思想,还包括那些已经进入公有领域的表达形式,以及那些由于表达形式有限而存在的仅有的几种表达,即所谓“功能限定的有限表达”。最后将剩余的表达形式与被控侵权的软件的相应部分进行比较,来认定“实质性相似”。

在实践中,由于举证责任方面的原因,鉴定方不会对“功能限定的有限表达”和进入公有领域的表达形式主动进行鉴定,而是“要由被告主动证明或说明原告的软件的哪些部分是因为功能限定的原因导致了表达方式必须唯一或非常有限,哪些部分己经进入公有领域,由鉴定专家根据专业知识做出判断”。

用三步法标准判断“实质性相似”主要是在量化的基础上进行定性判断,即判定“实质性相似”一方面要求被复制的成分达到一定的量;更重要的一方面,是要看被复制的成分在被复制的软件中的重要程度,看被复制成分是否构成软件整体上的“实质性相似”。这就要求在“实质性相似”的定性分析阶段,应当从一个普通用户的角度将软件作品作为一个整体去感受,而不是以一个专家的眼光,将作品分解后进行比较。在软件侵权认定的技术方法上,这通常被称为“整体感觉法”。(本文来源:湘潭大学;作者:宋振凌)


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1 #登实
登实 文章分析得很有价值,收益良多。
2012/3/30 21:59:32 【REPLY】
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