对软件复制权和发行权的侵犯

现实中的很多侵权行为(如制售盗版软件的行为)往往同时侵犯到了软件的复制权与发行权，即对复制权的侵犯是侵权行为的开始，对发行权的侵犯是侵权行为的完成。所以笔者将软件复制权侵权与发行权侵权放在一起讨论。



按吴汉东先生的说法，著作权法意义上的“复制”应当具备“三性”:作品内容的再现性、作品表达形式的重复性与作品复制行为的非创造性。简而言之，复制应当是对原作品不增加任何再创作内容的“再现”。用这一标准来衡量，谕译、改编等活动虽然都是对原作品的“再现”，但却是增加了再创作内容的“再现”。不是著作权法意义上的复制行为。新软件条例也仅仅将复制视为对原软件不增加再创作内容的“再现”，该条例第八条第四款规定:复制权是“将软件制作一份或者多份的权利”。



软件的载体可以是纸张、软磁盘、硬磁盘、卡片、穿孔纸带、磁带、随机存储器RAM，只读存储器ROM等，对于软件的复制，可以有多种形式:将储存在光盘上的计算机程序安装到电脑硬盘上;将原始文本上的程序储存在媒介物上;将程序在各种存储媒介物之间转录;将固定在某一载体上的程序还原到原始文本形式，此时，所得到的程序文本即为对载体上程序的复制;其他在计算机内或是在其有关部件上留有一定的痕迹的活动，都可能构成对软件的复制。



软件具有易复制的特点，对一个软件的复制，甚至可在瞬间完成。正由于此，对软件复制权的保护，成为了一个相当重要和敏感的问题。



软件著作权人以外的人未经授权，对软件进行复制，通常都出于两种目的，即出于使用目的或出于营利目的。出于营利目的的复制在软件复制之后，一般都伴随着散发、出售等行为，整个行为过程不仅是对软件复制权的侵犯，随后也侵犯到了软件发行权，是一种典型的“商业盗版”行为。此种侵权行为将在论及发行权时讨论，现在先来讨论出于使用目的的复制。



软件著作权人以外的人对软件“出于使用目的”的复制是否构成侵权要具体问题具体分析。

1、根据新软件条例第十六条第一款的规定，合法软件复制品的所有人将该软件安装到计算机等具有信息处理能力的装置内是对软件的复制，是该所有人享有的权利，显然不构成对软件复制权的侵犯。

2、新软件条例第十六条第二款规定，合法软件复制品的所有人享有为防止复制品损坏而制作备份复制品的权利。本项权利是上一项权利的延续，即为了使合法软件复制品的所有人对软件的合法使用权不至于因该软件复制品的损坏而不能行使，所以赋予其制作备份的权利。此类复制行为不构成对权利人复制权的侵犯，限制条件是不得将备份复制品提供给他人使用，并在丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁。

3、合法软件的所有人将软件复制品备份后，将备份提供给他人使用则侵犯了软件的复制权。

4、根据新软件条例的有关规定，软件合法所有人以外的软件复制品持有人对软件出于使用目的的复制通常都会侵犯到软件的复制权，即最终用户侵权(除了合理使用的情形)—尽管善意的软件复制品持有者可以不负赔偿责任。根据寿步教授的“三个台阶”论，新软件条例的此种规定已经将我国的软件保护水平推至第三台阶，超过了日本、韩国和台湾等发达国家和地区了。



新软件条例出台后，关于最终用户侵权的讨论非常激烈。笔者也认为，这是超越我国国情的立法，有值得商榷之处。由于我国最终用户使用盗版软件的现象非常普遍，不可能逐个去追究法律责任。所以这种超越国情的立法实施起来，难度很大，也影响了法律的严肃性。后来，学者和法律工作者逐渐达成了比较一致的共识，对新软件条例的相关规定做出了变通的理解和适用，“把承担最终用户责任的对象定位在单位用户”，即只有未经授权而对软件进行直接或间接的商业性使用才会被追究法律责任，最终用户对软件出于使用目的的复制不构成对复制权的侵犯。这一问题将在第四章的“合理使用”中进一步讨论。



根据新软件条例第八条第五款的规定，软件发行权是软件著作权人享有的，“以出售或者赠与的方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利。”发行可以有许多不同的形式，但至少应包括:出租、出售、进出口等。



作为向公众提供软件复制件的一种方式，“出租权可以被包括在发行权之中，也可以作为一项独立的权利”由于新软件条例对“出租”形式的“发行”单独赋予了“出租权”，因而此种形式的“发行”不在软件发行权的规制范围之丙。“进出口”形式的发行，涉及了“发行权一次用尽”的问题，新软件条例采取了回避的态度，未做出明确规定。新软件条例明确规定，只有“出售”和“赠予”是行使发行权的形式。未经著作权人许可，以“出售”或“赠予”的形式向公众提供一定数量的软件是侵犯软件发行权的行为。



很典型而常见的侵犯软件发行权的行为就是制造、销售盗版软件。构成对发行权的侵犯以“向公众提供软件”为必要，这是制售盗版软件与最终用户侵权之间的一条关键性的界限。制售盗版软件是一种典型的“混合式”的侵权行为，一个完整的制售盗版的行为至少要侵犯到两项著作权，即复制权和发行权。制造盗版软件是对权利人的复制权的侵犯，销售盗版软件是对权利人的发行权的侵犯。如果侵权人在对软件解密后不是直接复制，而是先对程序做一些改头换面的“修改”，则又侵犯了权利人的修改权;如果又在此种非法的软件复制品的包装和程序中加入侵权人自己的标记，则又侵犯了著作权人的署名权。



另一种常见的侵犯软件发行权的行为就是，计算机经销商在未经授权的情况下，在准备售出的计算机的硬盘上预装软件，以此作为一种促销手段。在硬盘上预装软件，随计算机一起散发是一种软件的发行方式，所以此类侵权行为是对软件发行权的侵犯;又由于在硬盘上安装软件是一种复制行为，所以此类侵权在侵犯软件发行权的同时，也侵犯了软件复制权。（本文来源：互联网；作者：宋振凌）