“作品”与“实质性相似”的定义以及判定标准

“作品”与“实质性相似”的判定

在先著作权成立的基本前提是主张著作权的图样构成《著作权法》意义上的“作品”。《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”根据该规定，作品需要同时具备独创性和可复制性，表现形式可以为文字、音乐、美术、电影、建筑、摄影等。如何理解作品“独创性”的要求，是判定某标识是否构成作品的关键。对此，实践中主要存在两种观点：一种观点侧重于从“原创性”、“初创性”的角度来解读“独创性”，强调“一件作品的完成应该是作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合、描述的结果”，“独创性与作品的文学、艺术或者科学价值无关”，“不应对独创性提出高要求，只要具有稍许的个性、创造性，作品中体现出了作者哪怕是微小的取舍、选择、安排、设计，就应认为具有独创性”。

另一种观点则认为，“独创”应该包括“独”与“创”，其中，“独”是指独立创作完成，而“创”是指作品应达到一定的智力创作高度。例如：在最高人民法院（2012）知行字第38号行政裁定书中就明确表达了这种观点，认为：“《著作权法》保护的是具有独创性的作品，必须同时符合‘独立创作’与‘具有最低限度创性’两个方面的条件才可能成为《著作权法》意义上的作品。受《著作权法》保护的作品不仅要求独立完成，还需达到一定水准的智力创造高度，智力创造性能够体现作者独特的智力判定与选择、展现作者的个性并达到一定创作高度要求，‘独’与‘创’缺一不可”，并据此判定系争商标标识（见图一）与“超羣”二字普通篆体及隶属的不同书写方式比对，其表现形式并未显示存在独特的风格，仅存在细微的差别，该标识未达到一定创作高度，不具有独创性。正是因为实践中对“独创性”标准的判定存在一定分歧，导致在“作品”的判定上出现许多标准不一的行政裁定与司法判决。例如，在若干商标行政裁定和司法判决中，认定了某些构图设计较为简单的图样（见图二、图三、图四）构成“作品”，而某些商标图样（见图五、图六、图七）则因组成要素或构图过于简单而被判定缺乏独创性，不构成著作权法意义上的“作品”。

《著作权法》对著作权进行保护的立法目的从本质上说是以保护著作权为依托，鼓励社会公众的创作热情，实现促进知识传播与创新、推动人类社会文化发展繁荣的终极目标。依据该立法目的，为了鼓励社会公众的创作热情，不应以某作品的文学、艺术或者科学价值高低来作为其能否获得著作权保护的前提，只要其是独立完成，通过线条、色彩或者其他方式产生了一定的审美意义，体现了作者独特的表达和为此投入的智力劳动，就可以判定为构成《著作权法》意义上的“作品”，应获得著作权的保护。尤其对于商标图样来说，有时简约、醒目的设计相对于繁复的图样更具有识别上的优势。因此，对于商标图样是否构成作品，不能仅以其“图样表现形式简单”或者“创作高度不够”而予以否定；也不能因为某图样是作为商标图样设计，而非旨在公开发表的“作品”，就否定其创作者在设计过程中投入的智力劳动。例如常见的耐克、阿迪达斯、李宁公司的图形商标图样（见图八、图九、图十），包括上图五所示安踏公司的图形商标图样，其表现形式虽然简单，但是却凝聚了设计者独具匠心的创作，其付出的智力劳动也绝非完成一幅简单的图画所能相提并论的。若仅以图样构成简单，创作高度不够为由否定其构成著作权法意义上的作品，则完全背离了著作权法鼓励创作，保护创作者智力成果的初衷。

只是，与商标的知名度程度不同，其获得保护的范围也不相同一样，作品的创作高度不同，其权利范围也有所差别。应充分运用“实质性相似”这一要件对作品的保护范围进行确定，而不应简单否定表现形式较为简单的图样可以构成作品，排除其获得著作权保护的可能性。对于表现形式较为简单的作品，对实质性相似的判定要求较之构图较为完整的美术作品，应更为严格。只有两图样在线条设计或色彩、构图上相同或者几乎完全一致，抄袭明显的情况下，才能获得著作权的保护。

因此，与生效裁定及判决观点不同，本文认为，在第4445480号“DKK”（见图十一）商标异议复审案1中，虽然主张在先著作权的图样（见图十二）构图较为简单，仅是对英文字母“DDK”进行了一定的变体设计，但是，该设计能够体现其作者从增加标识美感的角度出发，对英文字母“DDK”的表现形式进行了选择、安排、设计，这体现了作者的独特的表达和为此投入的智力劳动，应判定该图样构成《著作权法》意义上的作品。只是，因其表现形式较为简单，对“实质性相似”的判定应以被异议商标图样与之相同或几乎完全相同为标准。被异议商标为常见字体的英文字母组合，与在线条设计、表现形式等方面存在差异，二者未构成“实质性相似”，据此判定被异议商标未构成对他人在先著作权的损害，而不应以未达到作品的“创作高度”而判定不予进行在先著作权的保护。

同样，在第3950331号图形（见图十三）商标异议复审案2中，主张在先著作权保护的商标图样（见图五）虽然较为简单，但是具有一定的设计性，通过线条的构成形成了的艺术美感，应视为构成作品，不应以该图样未达到作品的创作高度为由判定不予进行在先著作权保护。而是应以该图样与被异议商标的图样在线条、构图要素设计等方面均存在一定差异，未构成“实质性相似”为由判定被异议商标并未损害他人在先著作权。

综上，应从“原创性”的角度上理解《著作权法实施条例》中的“独创性”要求，不应对“独创性”提出较高要求。只要某标识是其创作人独立完成，体现了作者独特的设计和为此投入的智力劳动，就应判定为构成《著作权法》意义上的“作品”。就前述两个案例而言，若仅就商标近似判定标准而言，前述图十一与图十二、图十三与图五应判定为构成相同或者近似商标，但是对其进行是否与他人“作品”构成“实质性相似”的判定时，因对于表现形式较为简单的标识，对“实质性相似”的判定应以相同或几乎完全相同为标准，在两案标识图样存在一定差异的情况下，应判定为不构成“实质性相似”。由此可见，对“独创性”不以达到“一定水准的智力创造高度”为要求，既符合《著作权法》鼓励创作的立法本意，也不会使得“标志构成作品的在先商标获得超越驰名商标的保护程度，破坏商标注册及制度体系”。而且，在存在接触过或接触可能、且未经许可的情况下，将他人专为申请注册商标而特别设计的、凝聚了他人智力成果的商标标识图样“原封不动”的用作自己商标注册申请的图样，要么是觊觎该“作品”中的美感，要么是为了攀附他人商标商誉，要么是非以使用为目的的投机性、投资性抢注，该注册行为本身是缺乏正当性的。对其予以有效制止，符合《商标法》维护诚实信用原则的立法精神和第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”规定的立法目的。（来源：商标图样的著作权保护之困境与出路-《商标法》保护在先著作权条款的立法精神和审理标准探析；作者：徐琳；单位： 国家工商总局商标评审委员会）