商标侵犯他人在先权利之著作权

因著作权保护仅以该作品具有“独创性”和“可复制性”为前提，所谓“独创性”是强调独立创作，而非抄袭、摹仿。客观上可能存在均为作者独立创作、但表达相似的作品，只要能够证明二者均是独立创作的，则均受到《著作权法》的平等保护。因此，与在商标恶意抢注判定中，商标独创性强、两商标高度近似就可以推定系争商标注册人具有主观恶意不同，在先著作权的保护中“实质性相似”和“接触可能”是两个并列的要件，二者缺一不可，不能因图样间构成了“实质性相似”就推导出存在“接触可能”，就是否存在“接触可能”还需另行判定。

基于商标注册的公示性，目前实践中一般认为，若主张在先著作权的作品曾经作为在先注册的商标图样予以注册公示，则可以推定系争商标注册人具有“接触可能”，而无论该在先注册商标是在我国注册，还是在外国注册，亦或是国际注册。例如，在第1962902号“狮城大药房SHICHENGDAYAOFANG及图”（见图十六）商标异议复审行政诉讼案中，两审法院均认为在被异议商标申请注册日之前，含有上述作品的商标已在其他国家或地区获准注册并予以了公告，在无其他相反证据的情况下，可以合理的认定被异议商标申请人具有接触涉案作品的可能性。

本文认为，《商标法》中“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”条款的立法目的并非要解决“权利冲突”，而是以保护他人其他合法在先权利为出发点，规制有违诚实信用原则的不当商标注册行为。在适用本条款对在先著作权进行保护时，应回归到“著作权保护”本身去确定证明标准，同时，在法律适用中应体现维护诚实信用原则、遏制恶意抢注的立法精神。

首先，应从“原创性”的角度上理解《著作权法实施条例》中的“独创性”要求，不应对“独创性”提出较高要求。只要某标识是其创作人独立完成，体现了作者独特的设计和为此投入的智力劳动，就应判定为构成《著作权法》意义上的“作品”。同时，应充分运用“实质性相似”这一要件对作品的保护范围进行确定，对于表现形式较为简单的作品，对实质性相似的判定要求较之构图较为完整的美术作品，应更为严格。只有两图样在线条设计或色彩、构图上相同或者几乎完全一致，抄袭明显的情况下，才能获得著作权的保护。

其次，要合理划分涉及在先著作权保护案件中双方当事人之间的举证责任。一方面，若权利主张人仅仅提供了在先商标注册证或者在后的著作权登记证书，则不能认为其完成了初步举证责任。另一方面，对于系争商标图样与他人在先注册商标图样完全相同或者构成实质性相似的，要充分考虑前述本条款的立法目的、权利主张人举证困难的客观情况以及双方当事人权利争议案件的民事属性，应采取优势证据证明标准，对在案证据予以综合考量，只要能够达到“合理相信的程度”，则举证责任应转移至系争商标注册人，由其承担一定的举证责任，提供相反证据证明在先商标权人并非商标图样的著作权权利人或者举证其独立创作完成了系争商标图样等。如果不能提供证据或者证据无法证明，应当确认在先商标权人对该商标图样享有在先著作权。

最后，在先著作权的保护案件中“实质性相似”和“接触可能”是两个并列的要件，二者缺一不可，就是否存在“接触可能”需独立进行判定。若主张在先著作权的作品曾经作为在先注册的商标图样予以注册公示，则可以推定系争商标注册人具有“接触可能”。（来源：商标图样的著作权保护之困境与出路-《商标法》保护在先著作权条款的立法精神和审理标准探析；作者：徐琳；单位：国家工商总局商标评审委员会）