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私分国有资产罪与共同贪污罪的区别

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【裁判要旨】

一、私分国有资产罪系单位犯罪,私分行为是以单位的名义,代表单位的意志,在单位内部相对公开实施,受益人员具有多数性的特征。而共同贪污犯罪通常表现为利用职务便利,共同非法占有公共财物,一般为秘密进行,且分取赃物仅限于参与决策、具体实施贪污行为以及为贪污行为提供帮助的人。

二、纪检监察机关根据审计、举报等途径已掌握犯罪嫌疑人犯罪的相关线索,犯罪嫌疑人被叫到纪检监察部门审查后才交代被掌握的犯罪事实的,不能认定为自首。



【案例索引】

一审:衢州市中级人民法院(2006)衢中刑初字第37号(2006年12月7日)

二审:浙江省高级人民法院(2007)浙刑二终字第6号(2007年2月9日)



【案情】

公诉机关:浙江省衢州市人民检察院。

被告人:吴小富,男,1995年9月13日出生,汉族,浙江省开化县人,原系开化县人民政府副县长,住开化县城关镇花山路18号。

被告人:邹金炎,男,1954年7月15日出生,汉族,浙江省开化县人,原系开化县水利水电局办公室副主任,住开化县城关镇望江弄8号。

被告人:方永福,男,1968年10月3日出生,汉族,浙江省开化县人,原系衢州市巨江水电建设有限公司总经理,住开化县城关镇钟山路20号。

衢州市中级人民法院经审理查明:

被告人吴小富于1998年5月19日起担任开化县水利水电局局长,2001年2月22日被调任他职。被告人邹金炎于1998年10月18日起担任该局企业管理科副科长,后任办公室副主任,并兼任开化县小水电结算中心会计。被告人方永福1998年10月18日起担任该局办公室主任,2001年10月19日被调任他职。开化县水电实业公司、开化县小水电结算中心均系开化县水利水电局下属国有企业。

一、私分国有资产

吴小富在担任开化县水利水电局局长后,为提高全局干部职工福利待遇,起意套取国有资金用于私分。1999年6月至2001年2月间,吴小富与邹金炎、方永福等人先后三次套取国有资金共计1603855.87元。

具体如下:

1、1999年6至7月间,吴小富授意他人将省水利厅下拨给该局的水保资金23.25万元,通过该局水保站以水土保持补助款的名义先下拨到该县华埠镇金星村、华东村和华民村,尔后以三个村归还该局借款名义将其中30万元转回,避开局财务存入开化县水电实业公司账户,相关凭证交给邹金炎。

2、2000年8至9月间,吴小富提议并经局领导班子会议决定,采取虚假少收下属的钱江水利开发股份有限公司开化分公司应上缴局里的发电水费的方法套取国有资金。吴小富授意邹金炎、方永福具体运作。同年9月4日,该局给钱江水利开发股份有限公司开化分公司下达同意上年度发电水费按原比例的三分之二收取的抄告单。方永福编制了虚假的齐溪电站隧洞加固处理工程决算表,交给邹金炎。邹持该决算表从税务机关开具发票后,交由该分公司入账,从而以支付该虚假工程款的名义,套取该分公司应上交局里的国有资金679855.87元。

3、2001年1月,吴小富授意邹金炎、方永福从本局套取国有资金。方永福编制了虚假的东坑水库除险加固工程、碧家河水库除险加固工程决算表,交由吴小富签字后,由邹到税务机关开具发票,交局财务入账,从而以支付该二个虚假工程款名义从局里套取国有资金62.4万元。

2001年2月,吴小富即将离任,决定以给职工扩股、直接发存单的形式私分上述套取的国有资金,并授意邹金炎、方永福具体实施。同年2至6月间,邹金炎、方永福根据要求,按每股3000元,一般干部5股,中层干部6股,班子成员8股的标准将套取的国有资金用于全局干部职工在东坑水库一级电站的扩股支出,共计支出56.4万元。其中,吴小富分得8股,计2.4万元,邹金炎、方永福各分得6股,分别计1.8万元。同年2月,邹金炎、方永福还根据要求提取78万元,以银行存单的形式发给全局干部职工,共计支出人民币70.4万元。其中,吴小富分得人民币3.6万元,邹金炎、方永福各分得人民币3万元。

综上,吴小富伙同邹金炎、方永福以单位名义,私分国有资产合计126.8万元。案发后,赃款均被追回。

二、贪污

2001年2月,邹金炎、方永福从开化县水电实业公司账户提取国有资金34034.71元,连同上述套取的国有资金私分后剩余部分尚有193885.4元。同月,吴小富提出必须要将该款处理完毕,邹金炎提议由三被告人侵吞,吴小富、方永福表示同意,后吴小富分得6.52万元,邹金炎分得63423元,方永福分得65262.04元。

2005年9月,因开化县审计局对开化县水利水电局例行审计,三被告人恐罪行败露,便将上述共同侵吞的款项及银行同期存款利息共计204720元退回。其中,吴小富退出6.9万元,邹金炎退出6.9万元,方永福退出68720元。同月6日,方永福以“集资款”名义将该204720元退还到东坑水库一级电站账户。

三、挪用公款

2003年9月26日,邹金炎利用担任开化县小水电结算中心会计的职务便利,擅自从该中心借款15万元,用于归还其先前因从事营利活动在中国银行开化支行的15万元到期贷款。同月30日、10月22日,邹金炎分两次将该款予以归还。

衢州市人民检察院指控被告人吴小富、邹金炎、方永福构成私分国有资产罪、贪污罪,邹金炎还构成挪用公款罪,向衢州市中级人民法院提起公诉。

被告人吴小富对起诉书指控的犯罪事实没有异议,但其辩护人辩称:对指控的贪污部分,由于该款已因私分国有资产的套取行为,使该款实际脱离了国有资产的范围,后来的私分行为是前述私分国有资产犯罪的延续,且各被告人的私分行为未利用其国家工作人员的职务便利,加之各被告人在案发前均已退出该款,没有永久非法占有的故意,故指控贪污罪不能成立。

被告人邹金炎辩称:在私分19万余元公款中其只起了辅助、次要作用;15万元是借款而不是挪用,且其未将款项用于经营活动。其辩护人辩称:对贪污部分的辩护意见同意吴小富辩护人的意见,对挪用公款部分认为不是擅自借出,其用途是“转贷”,不属于营利活动;邹金炎在纪委审查期间就交代了犯罪行为,属自首。

被告人方永福对指控的事实没有异议,但认为自己在共同贪污中是从犯,且有自首情节。



【审判】

衢州市中级人民法院经审理认为:被告人吴小富、邹金炎、方永福身为国家工作人员,采取非法手段套取国有资金,并以单位名义将国有资金126.8万元私分给个人,数额巨大,其行为均已构成私分国有资产罪。吴小富、邹金炎、方永福利用职务之便,侵公款1吞93885.04元,其行为均已构成贪污罪,且在共同犯罪中,邹金炎提起犯意,吴小富予以允许,方永福积极实施具体行为,三被告人地位、作用相当。邹金炎利用职务之便,挪用公款归个人使用,用于营利活动,数额较大,其行为构成挪用公款罪。三被告人在纪委已经基本掌握犯罪线索或犯罪事实的情况下被动交代,不符合自首的成立要件。吴小富、方永福归案后有一定的悔罪表现,三被告人归案后,主动退出全部赃款,均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第㈠项、第三百八十四条第一款、第六十九条、第六十四条之规定,判决:一、被告人吴小富犯贪污罪,判处有期徒刑十年六个月,并处没收财产计人民币一万元;犯私分国有资产罪,判处有期徒刑四年,并处罚金计人民币一万元,决定执行有期徒刑十二年六个月,并处没收财产计人民币一万元,罚金计人民币一万元。二、被告人邹金炎犯贪污罪,判处有期徒刑十一年,并处罚处有期徒刑三年六个月,并处没收财产计人民币一万元;犯挪用公款罪,判处有期徒

刑一年六个月,决定执行有期徒刑十四年,并处没收财产计人民币一万元,罚金计人民币一万元。三、被告人方永福犯贪污罪,判处有期徒刑十年,并处没收财产计人民币一万元;犯私分国有资产罪,判处有期徒金计人民币一万元;犯私分国有资产罪,判刑三年,并处罚金计人民币五千元,决定执行有期徒刑十一年,并处没收财产计人民币一万元,罚金人民币五千元。四、贪污及私分国有资产的赃款予以追缴。

被告人邹金炎不服,向浙江省高级人民法院提出上诉。邹金炎上诉及其二审辩护人提出,原审认定事实不清,适用法律不当:(1)私分国有资产部分,邹金炎的地位、作用明显次于其他被告人,而原判量刑未予体现;"贪污部分,私分该19万余元系先前私分国有资产的继续,其性质不属贪污;(3)挪用公款部分,邹金炎借出该笔资金经领导口头同意,并出具借条,不属擅自借款,所借公款并未用于营利活动,故不构成挪用公款罪;(4)有自首情节,原判未予认定不当。其辩护人还称,如要认定邹金炎的行为构成贪污罪,则邹为从犯。邹金炎还称其归案后认罪态度好,有悔罪表现,且系初犯。邹金炎及其辩护人请求在查清事实的基础上予以改判。

浙江省高级人民法院经审理查明,原判认定的事实清楚,证据确实、充分。关于上诉、辩护理由,经查:(1)在套取国有资金中,邹金炎到税务机关开具正规发票并交相关部门入账,保管所套资金,后与方永福按要求具体实施私分,行为较积极。邹金炎的辩护人称邹的地位、作用明显次于其他被告人的意见不能成立,不予采信。(2)三被告人侵吞19万余元不是以集体名义私分,而纯系三被告人的个人行为,其行为不符合私分国有资产罪的构成要件,而系贪污行为。邹金炎及其辩护人称不属贪污的意见不能成立,不予采信。另外,邹金炎首先提起贪污犯意,并与他人具体实施分钱行为,所得赃款与其他被告人也基本相当,其在贪污中行为积极、主动,地位、作用突出。其辩护人称其系从犯的意见不能成立,不予采信。(3)邹金炎称当时向开化县小水电结算中心借款征得单位领导同意,因无证据印证而无法确认。邹虽出具借条,但其利用职务之便违规借出亦属擅自借出公款。邹金炎挪用该15万元系用于循环归还其因从事营利活动而向银行的贷款,故可认定挪用公款用于个人从事营利活动。邹与辩护人称不属擅自借款,所借公款并未用于营利活动的理由不能成立,不予采信。(4)邹金炎系在其挪用公款罪行被有关部门完全掌握的情况下被动归案,并无自动投案行为,归案后在有关部门已掌握其部分私分国有资产及全部贪污罪行后,其才交代自己的罪行。邹及辩护人称有自首情节的理由不能成立,不予采信。

浙江省高级人民法院认为:被告人吴小富、邹金炎、方永福身为国家工作人员,违反国家规定,套取数额巨大的国有资金并以单位名义私分给个人,其行为均构成私分国有资产罪。吴小富、邹金炎、方永福还利用职务之便,侵吞公款19万余元,其行为均构成贪污罪。邹金炎利用职务之便挪用数额较大公款用于个人从事营利活动的行为还构成挪用公款罪。对三被告人应数罪并罚。邹金炎及其辩护人所提上诉、辩护理由均不能成立,不予采纳。原判定罪准确,审判程序合法。但法律并无贪污罪并处罚金、私分国有资产罪并处没收财产的规定,原判对邹金炎贪污罪并处罚金、私分国有资产罪并处没收财产,属适用法律错误,

应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》一百八十九条第(一)(二)项,《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百八十四条第一款、第三百九十六条第一款、第六十九条之规定,判决:一、驳回邹金炎的上诉;二、撤销原审判决中对邹金炎判处罚金和没收财产部分,维持判决的其余部分;三、邹金炎犯贪污罪,判处有期徒刑十一年,并处没收财产计人民币一万元;犯私分国有资产罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金计人民币一万元。决定执行有期徒刑十四年,并处没收财产计人民币一万元,罚金计人民币一万元。



【评析】

本案主要涉及以下两个争议焦点:

一、吴小富、邹金炎、方永福三人私分19万元的行为应定贪污罪还是私分国有资产罪

根据刑法第三百九十六条规定,私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大的行为。与贪污罪相比,在构成要件上有如下区别:第一,只有国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体才能成为本罪的犯罪主体,但只追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任,实行单罚制。贪污罪则是自然人犯罪。认定单位犯罪的关键在于行为的实施是否以单位的名义,代表单位的意志。“以单位的名义”一般是指经过单位领导、负责人或者集体研究,或者是单位全体成员共同商议后,打着合法的幌子,以“奖”、“补助”、“岗位津贴”等名义,由单位统一组织进行私分。第二,私分国有资产的单位主管人员的动机一方面是为了提高单位工作人员的工作积极性,改善福利,另一方面也是为了自己获取私利找借口,因此其主观故意不是单纯为了个人私利,而是在单位全体成员或者绝大多数成员的许可和要求下,更多地体现了单位的整体犯意。而贪污罪中的共同贪污要求每个成员均有非法占有公共财物的故意,其动机主要是以权谋私。第三,在行为方式上,私分国有资产罪一般表现为本单位领导集体研究决定并由单位统一组织实施,在单位内部是公开的,具有较大程度和较大范围的公开性,常常还都作了详细的财务记录。而共同贪污则表现为行为人利用职务便利,以侵吞、窃取、骗取等不为人所知或者他人不知实情的方式实施,一般是秘密进行的,而且想方设法将有关帐目抹平,具有相当的秘密性和隐蔽性。第四,在受益人员的数量和组成上,私分国有资产单位多数员工甚至所有员工都分得财物,受益人员呈现多数性、广泛性的特征。当然,在私分国有资产的行为中,决策和具体执行人员可以不是实际受益人,但实际受益人不能仅局限于决策和具体执行等少数人员。在共同贪污犯罪中,分得赃物人仅限于参与决策、具体实施贪污行为以及为贪污行为提供帮助等共同犯罪人。当然,实践中也存在部分共同贪污犯罪人未分得赃物的情形,但这属于犯罪既遂后的后续分赃行为,与犯罪构成无关。

本案中,开化水利水电局套取的国有资金被集体私分后加上其他截留的国有资金尚剩19万余元,吴小富提出必须要将该款处理干净,并提出可再次用于集体私分,但遭到了邹金炎的反对。邹认为他们三人平时辛苦,为大家谋利反遭人骂,提议由三被告人私分,吴小富、方永福均表同意。因此,从时空角度看,这次分钱并非是上次私分126.8万元国有资产行为的延续,侵吞19万元的犯意是在私分126.8万元之后另行提起的;从受益人员的人数和组成看,私分126.8万元是在全局干部职工范围内进行的,而19万元的分配仅限于该三被告自己谋利,不具有多数性和广泛性的特点;

从行为在单位内部的公开性角度看,除了三被告人外,局里的其他人员根本不知情。可见,三被告人私分19万余元不能说是体现了单位的意志,也并非以集体名义私分,纯属三被告人的个人行为,不符合私分国有资产罪的构成要件。三被告人利用职务上的便利,侵吞19万元公款的行为应认定为共同贪污犯罪。

值得指出的是,如何正确理解单位犯罪中“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”,目前尚无相关司法解释。2000年《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》认为“直接负责的主管人员”是指单位犯罪中对单位犯罪起主要决策作用的主管人员,“其他直接责任人员”是指在直接负责的主管人员的授意、指挥、组织下,积极参与实施单位犯罪的单位内部人员。2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中,认为“直接负责的主管人员”是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员,一般是单位的主管负责人,包括法定代表人。“其他直接责任人员”是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员,既可以是单位的经营管理人员,也可以是单位的职工,包括聘任、雇佣的人员。上述理解虽非司法解释,但在实践中仍可参照适用。



二、犯罪嫌疑人被叫到纪检监察部门审查后才交代犯罪事实的行为能否认定为自首

司法实践中大部分职务犯罪案件是由纪检监察机关前置调查后移送司法机关处理的。行为人被纪检监察机关审查后交代犯罪事实能否认定自首,在理论上有不同认识,在实践中做法不一,有的甚至置司法解释的明确规定而不顾,随意扩大范围,不当认定自首,损害了法律的尊严、司法的形象。

纪检监察机关宣布将被调查人叫去审查,一般都是得到举报、检举或者自己在纪检监察工作中发现线索、证据并经初步核实后进行,即被审查人员均有一定的违纪、犯罪嫌疑。因此,犯罪嫌疑人在此情况下交代犯罪事实,因缺乏归案的自动性,不能认定为自首。但如果犯罪嫌疑人主动到纪检监察机关交代自己的犯罪事实的,或者在纪检监察机关掌握的线索经调查不属实的情况下又交代不为掌握的犯罪事实的,均应认定为自首。犯罪嫌疑人在交代了被掌握的犯罪事实以外,又交代了不为掌握的不属于同种罪行的其他犯罪事实的,对该不同种罪行以自首论;属同种罪行的,不认定为自首。



本案中,2005年9月,中共开化县纪委根据审计报告,发现开化县水利水电局办公室副主任邹金炎经手的财务工作混乱,存在违规出借资金给其他单位,以及邹金炎本人于2002年至2004年采取打领条领取现金的方式擅自向县小水电结算中心借款8笔,累计金额达32.96万元(包括本案所涉挪用公款部分)。9月7日即对非党员邹金炎采取了“两指”措施。后通过查帐,纪委发现小水电结算中心帐目中有39.4万元的款项帐目处理可疑,遂加大对邹金炎的谈话力度,最终以此为突破口查实了私分国有资产的违纪事实。10月3日,开化县纪委根据邹金炎的交代,对方永福采取“两规”措施,方永福在纪委调查组已基本掌握水利水电局套取国有资金集体私分78万元的事实后,交代了套取国有资产的事实,调查组又根据套取的资金与实际私分的资金存在一定缺口的情况,加大对方永福的谈话力度,方永福首先交代了其与吴小富、邹金炎私分公款19万余元的事实。9月20日,中共衢州市纪委对吴小富有关违纪情况进行了初查,10月9日正式立案,调查组于同日找吴小富本人谈话,吴没有及时交代有关私分国有资产及贪污的问题。同月10日,纪委对吴小富采取“两规”措施,吴才如实作了交代。从上述案发情况看,三被告人均是在纪委掌握犯罪线索或基本犯罪事实,被叫到纪委审查后才交代被掌握的犯罪事实的,既无自动投案行为,也无主动交代的情况,不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条中“犯罪嫌疑人尚未受到讯问,未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”,可认定自首的情况,更不属该条规定仅因形迹可疑被有关组织盘问、教育后主动交代犯罪,应视为自首的情况。因此均不能认定为自首。(本文来源:浙江省高院;作者:郑晓红)




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