申请商标注册不得损害他人现有的肖像权

《商标法》第三十一条 申请商标注册不得损害他人现有的在先权利……。
申请注册的商标应当具有在先性，这种在先性是指申请注册的商标既不得与他人在先申请或者注册的商标相冲突，也不得与他人在先取得的其他合法权利相冲突。由于《商标法》的其他条款对于在先商标权利保护问题已经做了相应的规定，所以本条规定的在先权利是指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括商号权，著作权，外观设计专利权，姓名权，肖像权等。
在商标异议、异议复审及争议案件审理中，涉及在先权利保护问题的，以本标准为原则进行个案判定。

未经许可，将他人的肖像申请注册商标，给他人肖像权造成或者可能造成损害的，系争商标应当不予核准注册或者予以撤销。

（1）系争商标与他人肖像相同或者近似；
（2） 系争商标的注册给他人肖像权造成或者可能造成损害。

他人的肖像包括肖像照片、肖像画等。
“他人”是指在世自然人。
“相同”是指系争商标与与他人肖像完全相同。
“近似”是指虽然系争商标与他人肖像在构图上有所不同，但反映了他人的主要形象特征，在社会公众的认知中指向该肖像权人。

系争商标注册申请人应当就其主张的取得肖像权人许可的事实承担举证责任。
未经许可使用公众人物的肖像申请注册商标的，或者明知为他人的肖像而申请注册商标的，应当认定为对他人肖像权的侵害。
在系争商标申请注册日之前肖像权人撤回许可的，超出肖像权人许可使用的商品/服务之外申请注册商标的，在肖像权人未明确许可的使用商品/服务上申请注册商标的，视为未经许可。

使用他人的肖像申请注册商标，妨害公序良俗或者有其他不良影响的，依据《商标法》第十条第一款第（八）项的规定进行审查。

在先权利人或利害关系人请求商标评审委员会撤销系争商标的，应当自系争商标注册之日起五年内提出。下列主体为利害关系人：
（1）在先权利的被许可人；
（2）其他有证据证明与案件有利害关系的主体。
是否为利害关系人，应当以提出评审申请时为准。但于案件审理时已具备利害关系的，也应当认定为利害关系人。