二审：葛XX销售假冒注册商标的商品罪

浙江省台州市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2014）浙台知刑终字第2号

原公诉机关台州市椒江区人民检察院。

上诉人（原审被告人）葛XX。2012年5月30日因本案被台州市公安局椒江分局取保候审，2014年2月28日经椒江区人民法院决定被逮捕。现羁押于台州市看守所。

辩护人曹XX、何XX。

台州市椒江区人民法院审理台州市椒江区人民检察院指控原审被告人葛XX犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2014年2月28日作出（2O14）台椒刑初字第169号刑事判决。原审被告人葛XX不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年5月6日公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派代理检察员杨怡出庭履行职务，上诉人（原审被告人）葛XX及其辩护人曹利微、何迎红到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2011年12月起，被告人葛XX伙同刘彬（另案处理）在台州市椒江区解放南路199-3号共同经营台州市椒江米兰坊服饰店，并由葛XX登记为业主。期间，葛XX、刘XX知是假冒的“HERMES”品牌的皮包仍予以销售，至2012年1月，先后卖给陈某各种假冒“HERMES”皮包10余个，销售金额达21万元，其中通过台州银行网上分6次汇给葛XX192200元。后陈某发现购买的皮包系假冒要求退货，葛XX于2012年2月15日退还给陈某50000元。2012年5月28日，台州市工商行政管理局椒江分局接到陈某投诉在台州市椒江米兰坊服饰店店内查获假冒的“HERMES”品牌的皮包27只。同月29日，台州市工商行政管理局椒江分局白云工商所将被告人葛XX移交台州市公安局椒江分局，公安民警将其传唤到案。经鉴定，陈某提供的2只“HERMES”鳄鱼皮包以及查获的27只“HERMES”皮包均为假冒注册商标的商品。经台州市椒江区价格认证局对未销售的“HERMES”皮包27只评估，价值人民币1932500元。

原判根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人葛XX犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；责令退赔违法所得计人民币十六万元；二、扣押的假冒“HERMES”品牌的皮包共计二十九只，予以销毁。

被告人葛XX上诉称：1、一审判决认定未销售的侵权产品价值评估标准为“被侵权产品的市场价格”与事实不符，对被告人葛XX不公平；2、被告人葛XX系工商管理人员通知并自动投案的，工商管理人员虽将案件移交公安机关办理，但其被采取强制措施即取保候审的时间是2012年5月30日，而被告人的归案时间是同月29日，所以被告人葛XX明显是在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案的，应当认定为自首；3、辩称其在羁押期间有立功表现。

其辩护人认为：一审判决按照证明价格认定的犯罪未遂部分的金额与事实及被告人已销售的货物价格均不符，且被告人有自首情节，请求法院对其适用缓刑。

出庭检察员认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，建议法院驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原判认定被告人葛XX犯销售假冒注册商标的商品罪的事实，有被告葛XX的供述，工商营业执照，商标注册证，被害人陈某的证言，网上银行交易凭证，台州银行对账单，银行卡存款业务回单，行政强制措施决定书，扣押财物清单，到案经过，鉴定证明，价格鉴定意见书等证据证实，上述证据已经该院庭审质证属实并由该院予以确认。上诉人葛XX未提出新的证据，故本院依法对一审判决书所列证据亦予以确认，并认为原判认定的事实清楚，证据确实、充分。

本院认为：上诉人（原审被告人）葛XX销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。关于上诉理由及辩护意见：1、一审认定的价格意见书系有资质的鉴定机构依法作出，其鉴定内容符合最高院相关司法解释，应当予以采纳。上诉人及其辩护人认为该鉴定以被假冒侵权商标同类商品的市场价格为依据评估不当，该意见不予采纳；2、被告人葛XX系在案件已被移交公安机关，并在公安民警传唤下到案，依法不能认定为自首；3、被告人葛XX供述其进货渠道等相关内容，系其应当如实供述的案件事实组成部分，依法不能认定为立功；4、被告人及其辩护人要求改判缓刑的理由不足，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，检察员要求维持原判的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　袁晓贞

审　判　员　　陈　园

代理审判员　　李海波

二〇一四年六月二十三日

代书　记员　　丁吉立