非正规杂志能否作为现有技术公开的证据

本人王嘉律师在代理一起实用新型案件过程中，提供法院一本杂志用以证明涉案专利属于现有技术，被控侵权产品的技术方案与杂志上所载广告的方案相同，因而不构成对涉案专利权的侵害。
对方律师质疑杂志的真实性，即：
1、杂志知名度极低，此前闻所未闻，无法确认杂志的真实性。
2、杂志没有注明版号/刊号，且查询不到所谓的DM号。
法官对此继续质问：
1、如果没有相关刊号其出版发行行为违反了我国《出版物管理条例》，构成违法。
2、如果出版物系非法出版物，那么其证明力如何界定？

王嘉律师答复如下：《麻将机商情》所刊载的技术方案符合《专利法》之于现有技术的规定
1、法律依据
《专利法》第二十二条 授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
2、《专利法》对于现有技术的认定
研究整个《专利法》全文可知，《专利法》上规定的“现有技术”并不要求公布在特定的载体之上，仅需要满足“申请日以前在国内外为公众所知”即可。
具体到本案，载体为某一行业杂志，虽然其知名度可能相对较低，同时也不具备很高的权威性，但是这并不影响其作为《专利法》上而已满足“申请日以前在国内外为公众所知”的情形。
因此，代理人代理人王嘉律师认为，基于上述规定，被告所提交的证据2，《麻将机商情》杂志是合法有效的，其只要符合“申请日以前在国内外为公众所知”即可以作为现有技术的依据。
3、《专利审查指南》之于“出版物公开”的定义
由于我国《专利法》并未对公开的载体进行限制，但在《专利审查指南》对出版物公开进行了详细说明
第二部分第三章2.1.2.1出版物公开
专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。
符合上述含义的出版物可以是各种印刷的、打字的纸件，例如专利文献、科技杂志、科技书籍、学术论文、专业文献、教科书、技术手册、正式公布的会议记录或者技术报告、报纸、产品样本、产品目录、广告宣传册等， 也可以是用电、光、磁、照相等方法制成的视听资料，例如缩微胶片、影片、照相底片、录像带、磁带、唱片、光盘等，还可以是以其他形式存在的资料，例如存在于互联网或其他在线数据库中的资料等。
出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的。
印有“内部资料”、“内部发行” 等字样的出版物，确系在特定范围内发行并要求保密的，不属于公开出版物。
出版物的印刷日视为公开日，有其他证据证明其公开日的除外。印刷日只写明年月或者年份的，以所写月份的最后一日或者所写年份的１２月３１日为公开日。
由上述规定可知：“专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间”。
其形式是多种多样的，且“不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的”。
此外，“出版物的印刷日视为公开日，有其他证据证明其公开日的除外。印刷日只写明年月或者年份的，以所写月份的最后一日或者所写年份的12月31日为公开日”。

4、《专利法》的“出版物”与《出版物管理条例》的“出版物”的区别
2008年修改的《专利法》规定，一项技术无论以何种方式公开，只要使其内容在申请日之前在国内外为公知所知，就足以构成现有技术。
根据我国《专利法》第一条的规定，专利法制定的目的就是为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。对于已经为公知所知的现有技术来说，公众有自由予以实施应用的权利，任何人都不能将其纳入专利独占权的范围内，否则就会损害公众的利益。
在涉及现有技术证明的案件的审查及无效判定过程中，当专利法规定的“出版物”概念与《出版管理条例》规定的“出版物”概念发生矛盾时，只要是能够为不特定的公众得知的出版物，能够表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间的，就属于《专利法》意义上的公开出版物。
综上所述，被告此前提交的证据2，即“麻将机烟灰缸广告”，发表于《麻将机商情》，主办单位：中国麻将机行业协会，发行时间：2014年10月，期数：第106期，页码：第261页。
即便其知名度低，发行量少，可能也存在以广告杂志形式发行不规范等诸多问题，但是其依旧符合《专利法》意义上的出版物的定义，即：记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。
进一步的，依据《专利审查指南》第二部分第三章2.1.2.1出版物公开之相关规定：出版物的印刷日视为公开日，具体到本案则为2014年10月31日。

被告及其代理人代理人王嘉律师如认为上述公开日非真实出版日期，则应当提供相应证据予以证明，而非简单的一句“可能不是”就加重被告及其代理人代理人王嘉律师的举证责任。
故，相关广告页面所公开的技术方案符合《专利法》关于现有技术的规定，即属于涉案专利申请日之前的现有技术，能够评价其新颖性和创造性，并且可以用作被告主张现有技术抗辩。

版权声明：原创文章，转载必须注明作者并保留原文地址，否则依照侵害作品信息网络传播权起诉侵权。
作者：王嘉，资政知识产权首席律师；
原文地址https://www.liketm.com/blog/post/251.html