外观设计侵权判定中的产品对比问题

1 . 进行侵权判定时， 应当用被控侵权产品的外观设计同受专利保护的图片或者照片中反映出的外观设计相比较； 当专利权人的产品外观设计与图片或者照片相同时，也可以直接比较两个产品的外观设计。

在外观设计专利侵权判断中，主要是将侵权产品或者侵权产品的图片、照片与外观设计专利的图片或者照片中展示的形状（造型）、图案及色彩进行比较，对比二者是否相同或者相近似。

应当注意的是，外观设计专利受到保护的是由专利权人在申请专利时提交的图片或照片中表示的某项产品的外观设计。产品是外观设计的必要载体。所以如果专利权人在申请以后将产品的外观进行改变，那么，这一产品就不可能受到原有的外观设计专利的保护。在侵权判断中，作为比较的依据应当是申请人在国家知识产权局专利局申请专利时提交并经授权公告的图片、照片，而不应当是专利权人在申请专利之后制造的专利产品。因为，前者确定了外观设计专利的保护范围。

只有当专利产品的外观与专利权人申请外观设计时向专利局提交的图片与照片相同、并经双方当事人均认可时，才可以直接将两个产品的外观设计进行比较。

2. 在原告和被告均获得并实施了外观设计专利权的情况下， 如果两个产品的外观设计构成相同或者相近似， 则可以认定实施在后获得外观设计专利权的行为， 侵犯了在先获得的外观设计专利权。

由于专利审查制度的原因，在司法实践中经常会出现外观设计的重复授权，或者出现类似从属外观设计的情况。根据专利法规定的先申请原则，应当对先申请的专利权给予保护。这时，无必要等待原告去向专利复审委员会请求宣告在后的专利权无效，换句话说，被告用自己在后也获得的相同或者相近似的外观设计专利权，进行侵权抗辩是毫无意义的。 （本文来源：浅议外观设计的侵权判定；作者：程永顺；单位：北京市高级人民法院民三庭）