关于“古木夕羊”商标诉讼一审代理词

既然这个案子已经得到这么广泛的关注，我想必须作出一定的回应，首先作为律师是在尊重事实的基础上实现委托人的利益的，我想这不存在所谓的错。也许这个品牌是有他的各种缘由，但是我拿到眼前的问题就是如何确保委托人的利益不再被侵害，至于说这个品牌是谁抢注的，被告比谁都清楚，去看看全优公司商标的申请时间和被告商标到期时间就一目了然了。言尽于此，将本案的代理词供各家探讨，不足之处还望指正。

尊敬的审判长、审判员：
浙江泽汉律师事务所依法接受本案原告常熟市全优商贸有限公司的委托，指派本人王嘉律师担任其诉上海领弦实业发展有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害商标权纠纷一案的一审诉讼代理人。接受委托和指派后，本人在庭审前对案件的进行了调查了解，同时依法参加法庭庭审，结合法庭调查，现发表本人代理意见如下：

一、关于本案事实
2012年12月07日，原告在服装等产品申请“古木夕羊”商标，于2014年6月21日经商标局核准并成功注册。原告系“古木夕羊+gumuxiyang”商标的合法注册人，对该商标在注册商品上拥有独占使用权。（见证据材料一）
被告一上海领弦实业发展有限公司在被告二浙江天猫网络有限公司平台上开设天猫旗舰店，并使用前述商标作为店铺、产品宣传、使用，系对原告权益构成明显侵害，两被告构成共同侵权。（见证据材料二）

二、关于《商标法》第四十条
依据《商标法》第四十条明确规定“注册商标有效期满，需要继续使用的，商标注册人应当在期满前十二个月内按照规定办理续展手续”，且给予相应的补救措施“在此期间未能办理的，可以给予六个月的宽展期”。
如果此商标正如被告所言是其重要资产，那么理论上应当非常重视，当然被告一应当在续展期及时续展该品牌，如果被告一一定要说遗忘了，首先这是他们的过错由他们承担相应后果；其次，这也说明被告一企业内部的管理是混乱的，这与被告一所说的自身规模巨大、管理规范是不相符的；最后，代理人不相信一家管理不完善的企业有能力打造较高知名的品牌。
而且，商标局给予了未及时续展的补救措施，如果此时还未提出续展则再次印证其对该品牌重视程度不足，即对该品牌的漠视，也就说明了其在证据资料中宣扬的品牌影响力大是不足以采信的。

三、关于《商标法》第五十九条
首先《商标法》第五十九条是一条特别规定，是在个别具体案件中对《商标法》“申请在先原则”的一种否定，该条款一般不轻易适用，否则《商标法》第三十一条关于“申请在先原则”将被破坏殆尽。
其次，《商标法》第五十九条设立的初衷是“我国实行自愿与强制相结合的商标注册制度，强制商标注册仅限于法律、行政法规明确规定的极少数商品，绝大多数商品所使用的商标，由当事人自愿申请商标注册，这也是我国存在大量未注册商标的一个重要原因。使用未注册的商标，为法律所允许，但不能产生注册商标专用权。同时，既然法律允许使用未注册的商标，就不能因为后来被人注册了相同或者近似的商标，就不能再继续使用了。因此，法律上有必要对这种情形下的注册商标专用权人的权利做出限制，即：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。
可见，《商标法》第五十九条是针对“我国存在大量未注册商标”，“使用未注册的商标，为法律所允许，但不能产生注册商标专用权”，而作的设计，其本质是为了弥补我国幅员辽阔，部分商品或服务提供者对《商标法》认识不足而不知道申请保护而设立的。并非被告一知晓商标注册的重要性，但是自己放弃续展，转而又寻求“未注册商标保护”的情形。
此外，关于一定影响的商标的认定，代理人认为被告一所提供的证据是不足的：
1、该商标持续使用证据不足，无近3年的商标使用证据，且已提交的证据不具有时间上的连续性。
通过其提供资料不难发现，被告一早已将品牌中文 “古木夕羊”作为附属品牌进行宣传，转而更加突出“GMXY”字母品牌。从其天猫店铺销售记录、店铺装修风格以及产品包装吊牌更加可知其有意废气中文 “古木夕羊”品牌，因而何来一定影响力。
2、该商标所标示的特许合同保证金低、加盟费用低，甚至部分合同中所列的保证金和加盟费为零元，这不似一个知名品牌的作风。
此外，被告一提供的特许合同明确“合同有效期为1年，自……如乙方续约需提前贰个月向甲方提出书面申请”。然而从被告一提供的证据看，续约寥寥无几，试问这是知名品牌作风吗？
3、被告一对该品牌宣传力度不足。被告一一共提供的就4本杂志报道，加上当年参加 “杭州市十大女装品牌” 活动的宣传报道。除了“杭州市十大女装品牌”活动报道稍有声色外，其他均是比豆腐块还小的版面再做宣传，如真像被告一所述其从1996年即开始经营该品牌，并且持续宣传，为何不见其更多的报道。除了2002年的“杭州市十大女装品牌”试问运行至今还剩什么？
况且“杭州市十大女装品牌”至今已十五载有余，难道这就是被告一所宣称的“持续二十多年的推广和使用，已经在全国范围内具有较高的知名度和影响力”。
4、被告一对该品牌近十年来既没有在广播、电影、电视、报纸、网络、户外等媒体发布的商业广告、宣传资料，也没有上述媒体涉及到该商标的评论、报道、宣传。
近三年无参加展览会、博览会、拍卖等商业活动证据，也无争讼商标的获奖证书。

综上所述，两被告违反我国《商标法》之相关规定，严重侵犯了原告的合法权益，请求法院依法判令被告
立即停止侵权，并停止在服装等产品包装、销售，广告宣传，网上商城上使用相同或类似“古木夕羊+gumuxiyang”商标字样。
赔偿原告经济损失2万元，并承担原告的律师代理费及调查取证等所发生的费用。
本案的诉讼费用由两被告承担。

上代理意见请合议庭充分考虑并予以采信！

诉讼代理人：浙江泽汉律师事务所
王嘉   律师
2017年03月21日