CARTELO卡帝乐鳄鱼商标许可合同纠纷二审代理词

接手嘉兴市中院二审的商标许可案子终于有了圆满的结果，庭审提供的8组共44项证据赢得了法官的认可。该案件在二审中争议非常大，经过两次延长审限，最终在法官的调节下调解结案。感谢本案主审法官帅法官，的确非常不容易，为了查清损失，还特意南下温州了一趟。一审中，委托人也曾申请法院勘察，但因证据明显不足被拒绝了。所以，也要感谢当事人的积极配合，在极短的时间配合收集了证据，最终促成本案调解结案，委托人赔偿额较一审多了9倍，赔偿总额超过7位数，成功降低了当事人的损失。所以不要说律师没用，可能你遇上了没用的律师。

尊敬的审判长、审判员：
上海浩信（杭州）律师事务所依法接受本案安徽***服饰有限公司（以下简称上诉人）的委托，指派本人王嘉律师担任其诉浙江**贸易有限公司（以下简称被上诉人）商标使用许可合同纠纷一案的二审诉讼代理人。接受委托和指派后，本人在庭审前对案件的进行了调查了解，同时依法参加法庭庭审，结合法庭调查，现发表本人代理意见如下：
一、关于本案事实
20**年**月**日，上诉人与被上诉人签订《合同书》一份，约定“甲方（即被上诉人）同意授予乙方（即上诉人）在中国大陆开展礼品、赠品、团购等相关业务和购物平台加工、生产、制造、销售第1331001号商标‘CARTELO’卡帝乐鳄鱼女士皮鞋产品”，并约定“合同有效期自20**年**月**日起至20**年**月**日”。
由于上诉人在开展销售之前需要时间进行前期准备，故，合同时间起算点设定为20**年**月**日，即双方默许一个月时间进行前期准备，含产品的生产、试销等等。
此后，上诉人按约定支付权益金**万元整，同时积极与各个平台、生产厂家进行洽谈协商，并逐步开始在**平台进行售卖。不料，在未有被上诉人任何告知的前提下，商标权人于20**年**月下旬直接发函于**平台，并责令立即停止侵权，否则将承担法律责任。
不日，上诉人所在的**平台的产品被全部停播，并获平台通知进行退货。虽然，上诉人极力安抚平台，并承诺会妥善处理此事，重新获得授权，希望平台继续进行产品销售，但是平台在商标权利人发函警告的情况下，为了避免侵权风险，并未听信上诉人。
截至一审庭审结束日，上诉人累计损失巨大，包括：库存裸鞋**双，成本价值**元；鞋盒**个，成本价值**元；辅料（含：布包、合格证等）**元；VCR摄制费**元；其他损失**元（含：权益金利息、托运费、库存鞋子仓储费、违约赔偿金等），合计：1**万元。
二、关于本案争议焦点
1、关于库存鞋子的数量。
截至商标权人发函之日20**年**月**日，上诉人累计委托生产加工卡帝乐鳄鱼女鞋**双，其中永嘉县**鞋厂**双、温州市**皮鞋厂**双、温州市**皮鞋厂**双、温州市**皮鞋厂**双，共计*个款式，均为女鞋，品牌为卡帝乐鳄鱼品牌，适用季节为春夏秋季，具体为皮凉鞋。上述数量均由相应的厂家出具证据证明，代理人认为可以作为认定总数的依据。（见证据材料1-4组）
上诉人经**购物等方式累计销售女鞋**双，库存女鞋**双。其中**购物平台截至到20**年**月底，前后2个月时间售出**双，代理人认为该**双销量无争议，应当予以认定。（见证据材料6-7组）
而上诉人另外销售的**双，由于均为其他途径销售，销售时间为20**年**月到请求一审延期审理后开庭时，前后1年多时间。代理人认为：虽然上诉人无法直接提供具体数量的证据，因为鞋子库存量巨大，无法搬运至法庭，但是庭审中，无论是一审还是二审，上诉人均请求被上诉人进行现场核实，但均不予理会，代理人认为该证据存在，但是属于民事诉讼法规定的“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据”，故一审法院在不支持上诉人《现场勘验申请书》的行为欠妥，加之被上诉人主观故意以至于案件事实无法查明。
但是代理人认为，尽管如此，在1年多的时间内销售出**双女鞋亦属不小的数字，而且通过一审期间上诉人延期审理，在征得法院与被上诉人同意的情况下继续为鞋子销售奔波，足见上诉人内心急切，既无故意夸大库存之意，也无有意扩大损失。但是，非平台销售渠道并非上诉人所擅长，故而销量**多双一年也是其竭尽全力，实在没有其他办法销售更多鞋子。
有基于此，代理人认为上诉人的行为，无论是一审还是二审，均是实事求是的，因而该数量即便有出入，也不会相差很多。故而，该**双的鞋子售出是可以基本认定的。
综上，上诉人合计委托生产加工鞋子**双，其中售出**双，剩余**双。
2、关于库存鞋子的价格及价值。
上诉人的供货商出具了各个款式鞋子的成本价格，但该成本价格属于供货商的裸鞋物料成本，并非上诉人的最终拿货价格。上诉人的最终拿货价格应当加上供货商的基本利润，即每双鞋子增加5-10元。（见证据材料1-4组）
经统计，上诉人拿货成本如下：K66005款，单价为**元；K66006款，单价为**元；K66008款，单价为**元；K66009款，单价为**元；K66010款，单价为**元；K6002款，单价为**元。（见证据材料1-4组）
结合各个款式库存数量，经计算获得库存鞋子总价值**元。
3、关于商业风险。
代理人认为在分析商业风险之前需要重点考虑以下两个因素：品牌知名度和上诉人的销售能力。
（1）依据百度百科的介绍：卡帝乐鳄鱼（CARTELO）牌服饰是新加坡鳄鱼国际机构（私人）有限公司执行主席陈贤进博士于1947年开始在新加坡发起的；卡帝乐鳄鱼牌商品在国际激烈竞争下占有了新加坡、马来西亚、泰国、印度尼西亚、日本、韩国、印度、巴基斯坦、孟加拉、上海、尼泊尔、缅甸、文莱等国际市场后，于1993年成功地在上海市开设了第一家卡帝乐鳄鱼专卖店，2013年底在淘宝网开设官方旗舰店并于当年投资成立了上海东方鳄鱼服饰有限公司，在短短几年里年销售额已突破三亿元人民币。在全国各城市设有五百多个专卖店、专卖厅，生产和销售额为上海市企业二百强之列，伴随新世纪来临的钟声卡帝乐鳄鱼勇创佳绩——2000年、2001年T恤衫销量领先。
因此，上诉人认为，卡帝乐鳄鱼品牌的知名度是足够的，首先其历史悠久，第二是其品牌线下门店众多。因此，加入这个的品牌代理商行列其获利的概率是非常高的。
（2）卡帝乐鳄鱼是1993年进入中国市场的，是较早向中国人展示服装专卖店的品牌之一。由于该品牌进入中国之初，品牌定位高端，其品牌购买者不少都是当年的成功人士，在当时年轻人中有着非常优秀的口碑。
虽然卡帝乐鳄鱼近几年宣传较少，声誉不如从前，导致知道其品牌的人群更多的停留在了40-60岁的人群中，但这却正巧是**平台的主力销售人群，也正是90年代的那批年轻人，他们对卡帝乐鳄鱼的品牌依旧熟悉，因此也就不难理解“温州商人的精明”，也就容易理解为什么该品牌的鞋子在平台一开卖就能获得那么好的销量。
（3）经统计，**平台累计销售上诉人卡帝乐鳄鱼女鞋**组，该组合分别以“CARTELO鳄鱼女士皮凉鞋特惠组”“CARTELO鳄鱼女士皮凉鞋年中庆”形式销售，单价分别为：***.00元、***.00元，每组鞋子内含3双女鞋，折合均价分别为***元、**.67元，其中销量最高为***组，即****双，时间为20**年7月1日至2016年**月**日，该平台每月结算一次。（见证据材料第5组）
**平台累计销售上诉人卡帝乐鳄鱼女鞋**组，该组合分别以“卡帝乐鳄鱼（CARTELO）舒适百搭头层牛皮女鞋1+1休闲组”“卡帝乐鳄鱼（CARTELO）头层牛皮女鞋夏季1+1超值组”“卡帝乐鳄鱼（CARTELO）休闲百搭舒适牛皮女鞋超值组”形式销售，单价分别为：**.60元、**.64元、**.64元，每组鞋子内含2双女鞋，折合均价分别为**.30元、**.32元、**.32元，其中销量最为***组，即****双，时间为20**年**月**日至20**年**月**日，该平台每半月结算一次。（见证据材料第6组）
此外，上诉人在代理卡帝乐鳄鱼品牌之前就已经是**、**品牌的代理商，对**平台非常了解。结合**平台的销售记录不难发现**与**两品牌的每半个月均产生非常高的销售量，而且该数量均以组为单位。（见证据材料第6组）
上诉人之所以洽谈卡帝乐鳄鱼品牌其运营模式就是将已有的成熟的运营方式复制到更多的品牌上，以此产生利润。因此，前期委托加工*万余双鞋并不夸张，因为上诉人所掌握的平台有**个，其中绝大部分都愿意代销卡帝乐鳄鱼品牌产品。
（4）综合上述分析，上诉人委托定制4万余双卡帝乐鳄鱼品牌女鞋完全在其风险掌握能力之内，也就是如果不是直接停止授权，并勒令平台停止侵权，给予上诉人2个月的售卖时间，上诉人完全有能力销完上述鞋子。被上诉人所提出的“上诉人超出其行销能力的商业风险不能归咎于被上诉人”的观点无法成立。
4、关于损失的计算及其损失的扩大。
被上诉人指出“成本不等于损失”，那么这就涉及一个问题，什么情况下成本会变成损失，那就是成本无法收回的情况即变成损失。
首先，涉案的产品为女款凉皮鞋，主要适宜晚春、夏季和初秋，也就是该鞋子一年可供销售的时间窗口4个月最佳，6个月最多。本来8-10月份正直女凉鞋的销售旺季，只要能在平台正常销售，上诉人完全有能力在该时节上将上述*万余双女鞋销售完毕。
但是，商标权人却直接发函给平台，导致产品直接下架，给上诉人造成了非常严重的损失，且影响了其商业信誉以及其与平台的合作关系。
代理人认为，商标权人在发给平台的函件中载明：“鉴于我司（卡帝乐鳄鱼私人有限公司）与原授权商浙江**贸易有限公司的合同已因浙江**贸易有限公司违约而于20**年**月**日终止”，因此被上诉人负有主要责任。被上诉人正确的做法是应当在其与商标权人争议扩大前，就提示上诉人商标授权权可能会产生纠纷，甚至撤销风险。但是，很遗憾，被上诉人并未告知。导致上诉人生产了如此之多的鞋子，并且无法销售。（见一审证据材料4，卷宗第11页）
代理人进一步认为，合同纠纷并非一蹴而就的，必然是有铺有垫的，**电商收购卡帝乐鳄鱼也并非一天谈成的，这些信息被上诉人不可能不知道，但是其却一点都未传达给上诉人，甚至连即20**年**月**日双方就终止合同对方也未告知，反而当所有问题集中到发函日20**年**月**日爆发，责怪上诉人鞋子生产过多，应当由上诉人自己承担此商业风险。
其次，按照行业惯例，鞋子库存超过1年则折价**%，2年折价**%，3年基本就报废了。在一审之前，上诉人就通过电话、短信、微信等方式与被上诉人沟通、协调，但是被上诉人不是不回复，就是拖延，以至于错过了20**年的一个销售时间窗口，那么由此产生的损失应当由谁承担？而今天气渐入隆冬，在此时销售凉皮鞋，必然销售无门，因此该库存必然会被拖入下一个销售季节，但是女皮鞋基本是*年报废，那么现在是不是成本等于损失了呢？（见一审补充证据材料4，卷宗第103页）
最后，问题一开始，上诉人曾于20**年**月**日这样与被上诉人说道“品牌授权事情到底进行的怎么样了，不能再拖下去了，现在解决只要退回权益金”，事隔2天后，在上诉人的催问下，被上诉人才答复道“我们和***大致太（谈）妥了”。但是当上诉人请求重开授权书却被拖入了无期限的死局中。
曾经，请求被上诉人如果解决不了就把权益金退款即可，但是被上诉人却称其正在解决，其有能力解决该授权问题，甚至于20**年**月**日，被上诉人还承诺“好的，在办”，但事实却是该问题一拖再拖，最终把问题托到现在，对于这个扩大的损失谁来承担？（见一审补充证据材料4，卷宗第102页）
5、关于“卡帝乐鳄鱼”品牌占商品的利润比例。
在庭审中，法官与被上诉人均问及该品牌对于商品价值的利润占比问题，上诉人说无法给出明确的比例。
因为这个品牌实在对我们来说太重要的，简单的说就是如果换一个品牌，这个鞋子基本可以肯定没人买，也就是说即便换标，除非有很好的牌子不然也是卖不掉的。之所以消费者会在上买一个产品，很重要的一个原因就是因为这个品牌是个老牌子，相信它。
按照上诉人的意思就是，如果没有优质的品牌，这个生意我宁愿不做。因为做了，前期肯定赔钱，赔钱为什么要做？

综上所述，上诉人在得到**平台通知后，多次致电被告，请求解决相关问题，但是被一而再，再而三的拖延至今，并导致上诉人库存鞋子折损严重，给上诉人造成了非常惨重的损失。鉴于被上诉人在整个案件中实质性违约以及发展过程中的不作为，上诉人恳请贵院：
撤销（20**）浙04**民初13**号民事判决第二项。请求依法改判被上诉人向上诉人赔偿上诉人安徽***服饰有限公司经济损失1**万元（含：权益金**元，裸鞋损失**元，鞋盒损失**元，布包、合格证等辅料**元，VCR摄制费**元，其他损失**元）。
二审的上诉费用均由被上诉人承担。
以上代理意见请合议庭充分考虑并予以采信！

代理律师：王嘉
2017年11月20日