专利报告或鉴定意见为什么不能作为法院定案依据

案例研究之：苹果公司诉专利复审委；北京知识产权法院；案号：（2016）京73行初1337号；北京市高级人民法院；案号：(2017)京行终2594号

案情：苹果公司在制定市场规划时发现某款手机外观与其预售产品非常相似，该手机外观专利的申请人系深圳一家公司——深圳佰利公司。考虑到二者可能会产生相似，进而导致外观设计专利侵权诉讼，作为苹果公司，如果某款手机涉诉，其所产生的后果将异常严重，例如：禁止销售。由此带来的产业链情况、以及后续的违约责任将成倍放大，所以必须进行有效预防。为此，苹果公司收集各种证据，向北京专利复审委员会对该专利提起了无效宣告请求，目的是宣告涉案专利全部无效。

证据：在庭审中苹果公司除了常规的提供了对比设计，还提供了2份非常有意思的证据：
1、由北京紫图知识产权司法鉴定中心出具的北京紫图[2015]知鉴字第03号《鉴定意见书》（简称《鉴定意见书》）。
2、根据受访者为18周岁至60周岁具有认知能力的手机购买者和使用者所作的《某手机外观设计认知情况调查报告》。

结论：最终专利复审委、北知产法院、北京高院均不采信上述2份证据。

今天先来说说《鉴定意见书》：
类似的报告很多，王嘉律师发现此类报告经常会混迹在一些地方的一审法院中，关键是法官也特别喜欢这类报告。王嘉律师发现能出这类报告一般都带点政府性质，例如：省知识产权服务中心、省知识产权鉴定中心，看上去就像一个政府部门，但实际上又不是非盈利机构。往往出具的部门有一定的专业度，但又很难称得上多专业。至于公平正义，那就特别难定义了，毕竟委托人付了钱，不可能出一份明显不利于委托人的报告，如果出了负面的报告，这类报告也会被隐匿，王嘉律师认为实在难言公平。

王嘉律师记得浙江省高院在谢小平、统一企业（中国）投资有限公司确认不侵害专利权纠纷一案中，谢小平向法院提交了广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所出具的《鉴定意见书》，拟证明统一公司涉案被诉产品采用的外观设计落入了谢小平涉案专利权的保护范围。
浙江省高院最终以上述鉴定意见仅代表该司法鉴定所的倾向性判断，对本案裁判并无约束力，不予认定。最终的判决是与该中心的意见完全相反的。
虽然浙江省高院否定了该证据，但并未充分说理，相对于本案中的北知产法院，其理论性更强，更值得借鉴：

北知产法院认为：鉴定意见应否被采信取决于鉴定意见的性质及作用。由《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条规定可知，鉴定意见属于证据的一种。因证据的作用在于证明案件事实，因此，针对法律问题作出判断的鉴定意见将不属于上述规定中应作为证据采信的鉴定意见。
基于此，原告所提交鉴定意见应否被采信不仅取决于该鉴定机构是否具有法定资质等因素，更取决于该鉴定意见针对的是事实问题还是法律问题。
专利法第二十三条第一款规定，“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计”。第二款规定，“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”。
无论上述规定包括哪些具体的事实问题以及法律问题，但至少可以肯定一点，对于是否“属于现有设计”，以及是否“具有明显区别”的认定必然且只可能属于法律问题范畴，鉴定机构无权对此作出认定。
否则，将意味着鉴定机构有权对于外观设计是否符合专利法授权条件作出认定。
换言之，如上述鉴定意见应被采信，将意味着只要鉴定机构对于诉争外观设计是否属于现有设计，或与现有设计或现有设计特征的组合是否有明显区别给出鉴定意见，则专利复审委员会及法院将只能据此作出认定。
这一结论显然难以成立。
本案中，原告所提交鉴定意见为，本专利与对比设计1构成实质相同，并且属于现有设计；本专利相对于对比设计4与现有设计特征的组合，以及对比设计10与现有设计特征的组合均不具备明显区别。
基于前文分析可知，这一结论系对法律问题所作判断，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》所规定的证据范畴。
据此，被告对其未予采信并无不当。

北京高院进一步认定：根据行政诉讼法第三十三条的规定，鉴定意见属于证据的一种。证据的作用在于证明案件事实，针对法律问题作出判断的鉴定意见不属于上述规定中应作为证据采信的鉴定意见。
由于苹果公司所提交鉴定意见涉及专利法第二十三条第一款和第二款等法律问题，不属于行政诉讼法第三十三条规定的鉴定意见。
据此，专利复审委员会对其未予采信并无不当。原审判决对此认定正确，应予支持。苹果公司关于专利复审委员会不采信《鉴定意见书》违反法律法规的上诉主张不能成立。

王嘉律师再来说说这份《鉴定意见书》的出具单位：北京紫图知识产权司法鉴定中心
北京紫图知识产权司法鉴定中心隶属于中华全国专利代理人协会，是经北京市司法局依照司法部第26号令批准成立的独立法人司法鉴定机构。
中心前身为"中华全国专利代理人协会专家委员会"，成立于1996年3月16日，自2002年12月16日正式更名为"北京紫图知识产权司法鉴定中心"。
王嘉律师通过企业信息查询网站查得：北京紫图知识产权司法鉴定中心的股东只有一个，那就是中华全国专利代理人协会，按理说这样的背景跟实力，如果本案放在了其他地方中级法院审理，说不定就认定了。毕竟苹果是拿到了中华全国专利代理人协会和北京紫图知识产权司法鉴定中心两道认证，但后期也连败三局。因此，一个外观专利尚且牵扯众多，观点分歧巨大，所以，国家把二审的实用新型和发明拿去北京审理也是有道理的。

今天就写这些，下次王嘉律师来说说《某手机外观设计认知情况调查报告》这个证据，这也是一份很有意思的证据。


最后分享下司法鉴定的种类：
1、法医病理鉴定
运用法医病理学的理论和技术，通过尸体外表检查、尸体解剖检验、组织切片观察、毒物分析和书证审查等，对涉及与法律有关的医学问题进行鉴定或推断。其主要内容包括：死亡原因鉴定、死亡方式鉴定、死亡时间推断、致伤(死)物认定、生前伤与死后伤鉴别、死后个体识别等。
2、法医临床鉴定
运用法医临床学的理论和技术，对涉及与法律有关的医学问题进行鉴定和评定。其主要内容包括：人身损伤程度鉴定、损伤与疾病关系评定、道路交通事故受伤人员伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定、医疗纠纷鉴定、诈病(伤)及造作病(伤)鉴定、致伤物和致伤方式推断等。
3、法医精神病鉴定
运用司法精神病学的理论和方法，对涉及与法律有关的精神状态、法定能力(如刑事责任能力、受审能力、服刑能力、民事行为能力、监护能力、被害人自我防卫能力、作证能力等)、精神损伤程度、智能障碍等问题进行鉴定。
4、法医物证鉴定
运用免疫学、生物学、生物化学、分子生物学等的理论和方法，利用遗传学标记系统的多态性对生物学检材的种类、种属及个体来源进行鉴定。其主要内容包括：个体识别、亲子鉴定、性别鉴定、种族和种属认定等。
5、法医毒物鉴定
运用法医毒物学的理论和方法，结合现代仪器分析技术，对体内外未知毒(药)物、毒品及代谢物进行定性、定量分析，并通过对毒物毒性、中毒机理、代谢功能的分析，结合中毒表现、尸检所见，综合作出毒(物)中毒的鉴定。
6、司法会计鉴定
运用司法会计学的原理和方法，通过检查、计算、验证和鉴证对会计凭证、会计帐簿、会计报表和其他会计资料等财务状况进行鉴定。
7、文书司法鉴定
运用文件检验学的原理和技术，对文书的笔迹、印章、印文、文书的制作及工具、文书形成时间等问题进行鉴定。
8、痕迹司法鉴定
运用痕迹学的原理和技术，对有关人体、物体形成痕迹的同一性及分离痕迹与原整体相关性等问题进行鉴定。运用枪械学、弹药学、弹道学的理论和技术，对枪弹及射击后残留物、残留物形成的痕迹、自制枪支和弹药及杀伤力进行鉴定。
9、微量物证鉴定
运用物理学、化学和仪器分析等方法，通过对有关物质材料的成份及其结构进行定性、定量分析，对检材的种类、检材和嫌疑样本的同类性和同一性进行鉴定。
10、计算机司法鉴定
运用计算机理论和技术，对通过非法手段使计算机系统内数据的安全性、完整性或系统正常运行造成的危害行为及其程度等进行鉴定。

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作者：王嘉，资政知识产权首席律师；
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