外观专利侵权设计特征及专利侵权分析报告的作用

谢小平、统一企业（中国）投资有限公司确认不侵害专利权纠纷二审民事判决书
上诉人（原审被告）：谢小平
被上诉人（原审原告）：统一企业（中国）投资有限公司

上诉人谢小平因与被上诉人统一企业（中国）投资有限公司（以下简称统一公司）确认不侵害专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谢小平上诉请求：撤销一审判决，改判统一公司构成外观设计专利侵权；诉讼费用由统一公司承担。
事实和理由：
（一）从谢小平提交的（2017）粤广广州第183979号公证书的内容可清楚得知，统一公司曾在2015年底至2016年4月与谢小平就涉案ZL201430277427.7号"杯子（牛奶杯）"专利（以下简称涉案专利）进行过多次许可使用协商，统一公司自始即认可涉案专利具有与众不同的区别设计，亦认可被诉侵权设计采用了涉案专利。双方曾一度就许可使用费数额达成一致，终因统一公司的态度反复而协商未果。统一公司一方面与谢小平协商专利许可事宜，一方面就涉案专利提起无效宣告请求，统一公司持续实施了侵权行为，具有明显的主观恶意。一审法院未采信上述公证书不当。
（二）将统一公司的被诉侵权产品与涉案专利相比，两者的区别仅在于提手环的有无，而杯身及杯盖部分均完全相同，在整体视觉效果上仍构成近似。
1.关于杯盖，国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）在第31027号无效宣告请求审查决定中即认为，对于由杯身和杯盖组成的杯子类产品，在杯身形状是常见设计的情况下，一般消费者会较为关注杯盖部位的具体设计以及由此形成的整体造型；涉案专利的杯盖所具有的独具匠心的设计具有较高区分度。本案中，被诉侵权产品正是因为采用了与涉案专利一致的杯盖设计，使其在整体视觉效果上与涉案专利近似。
2.关于提手环，虽然在具体形状上确实存在差异，但杯盖对整体视觉外观的影响远超提手环。同时，提手环在一定程度上带有功能性特质，一般消费者的注意力更多集中于杯身与杯盖所形成的容器主体部分。
综上，涉案专利的主要设计特征在于杯盖，被诉侵权设计与涉案专利在整体造型上基本一致，提手环部分的差异较小，不足以使整体视觉效果产生实质性差异，故两者构成近似，被诉侵权设计落入了涉案专利权的保护范围。
[王嘉律师拙见：将和解协商的内容拿到诉讼中去用其实有时候并非是个高招，本律师也犯过类似的错误，除非对方自认侵权，否则提交此类证据着实没有价值。关于设计特征，做得越多越觉得外观的设计特征类似于实用新型的特征部分，在侵权判定过程会被重点关照，虽然判定规则将此前“整体观察、要部比较，综合判断”修改为“整体观察，综合判断”，但实际审判中很难说得清楚。就以当前的规则看待，设计特征的意义是不言而喻的。]

统一公司辩称：
（一）谢小平提交的前述公证书仅能证明统一公司曾与其协商专利许可事宜，但统一公司从未承认其涉案行为可能构成专利侵权，该公证书与其待证事实缺乏关联性，不应予以采信。
（二）根据专利复审委在第31027号无效审查决定中的认定，被诉侵权产品与涉案专利并不近似，不落入涉案专利权的保护范围。
1.谢小平在确权程序中重点强调涉案专利的设计要点及区别于现有设计的部分主要体现在杯盖和提手环，上述无效审查决定对此亦予以认定，并强调涉案专利与现有设计的不同点集中于杯盖和提手环的具体形状，该部分为一般消费者所关注，会对杯子的整体视觉效果产生显著影响。
2.被诉侵权产品与涉案专利的种类并不相近，涉案专利为杯子，是可重复使用的容器；而被诉侵权产品则为一次性使用的饮料瓶，两者存在区别。
3.涉案专利的杯盖形状及杯盖上所带有的特定形状的提手环，系其主要外观特征，而被诉侵权产品不具有提手环的设计，在杯盖形状上也存在明显差异，不落入涉案专利权的保护范围。
4.谢小平在确权程序中的陈述及上述无效审查决定已明确将不具有提手环或者杯盖形状具有明显区别的瓶体排除在涉案专利权的保护范围之外，按照禁止反悔原则，谢小平不应在侵权诉讼中再次将其纳入保护范围。
综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
[王嘉律师拙见：统一公司的律师针对事先的和解协商信息作出了教科书式的答复，即：承认协商事实，但未认可侵权，且不具备关联性。同时，统一公司的律师还将无效程序巧妙的走成了确权程序，有种请君入瓮的感觉，你以为他要无效你的专利，其实他要你自认设计特征是什么？你以为你已经赢了无效案子，其实你输了诉讼案子。所以本案中统一的律师在下围棋，而专利权人的专利代理人在下军棋。]

统一公司向一审法院起诉请求：1.确认统一公司的"阿萨姆小奶茶"产品未侵害谢小平享有的涉案外观设计专利权；2.谢小平承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：
2014年8月7日，谢小平向国家知识产权局申请了涉案专利，2015年4月8日公告授权，简要说明中记载该外观设计产品的用途为用于泡茶、盛装水、饮料，设计要点为形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。该专利至今维持有效。
2015年10月23日，广东科德（佛山）律师事务所受谢小平委托向统一公司发送律师函，告知统一公司授权广州统一企业有限公司生产并在广东××××省公开销售的"阿萨姆小奶茶"产品包装瓶外形与谢小平享有的涉案专利近似，落入其专利权的保护范围，要求统一公司立刻停止对上述产品的生产工作、销毁生产模具并对在售的产品作撤架、回收处理。2016年4月21日，北京市集佳律师事务所受统一公司委托向谢小平回函，认为涉嫌侵权产品与涉案专利存在明显区别，并未落入涉案专利权的保护范围。
2015年12月11日，江苏致邦律师事物所的委托代理人李欣与江苏省南京市钟山公证处公证人员来到杭州市××路"喜士多"便利店，李欣选购"阿萨姆小奶茶小真"和"阿萨姆小奶茶小椰"各一瓶，支付价款14.2元，取得发票一张。李欣所购的上述物品和取得的发票由公证人员保管并带回公证处，进行拍照后封存。同月18日，江苏省南京市钟山公证处出具了（2015）宁钟证经内字第4881号公证书。
2016年5月10日，谢小平向一审法院起诉统一公司等侵害其涉案专利权。2017年2月16日，谢小平提出撤诉申请，同日该院作出（2016）浙01民初519号民事裁定，准许谢小平撤回起诉。
2016年6月1日，统一公司向专利复审委就上述专利提出无效宣告请求。根据谢小平递交的无效宣告请求陈述意见，其认为涉案专利设计产品在杯盖设计上独具匠心，参照了老式牛奶瓶的包装风格，类似将一块圆形薄片结构裹住杯口，且薄片边缘下垂、外侧用绳封紧杯口的设置，其中下垂的边缘有波浪纹，该波浪纹带有自然效果的起伏，绳在一侧打结后向外延伸形成提手环。弹性的拉手环包含3个大小不一的环状圈，最大的一个环状圈禁勒在杯盖上，紧邻的一个小环状圈紧扣在短弯钩内，余下的一个环状圈作为独立的提手部分。尽管杯盖与对比设计2（JPD1292196）稍有近似，但本专利杯盖边缘下垂波浪纹更明显，外展更明显，而且有提环，整体结合，视觉效果强烈。同年12月23日，专利复审委作出第31027号无效宣告请求审查决定，认为对于由杯身和杯盖组成的杯子类产品，在杯身形状是常见设计的情况下，一般消费者会较为关注杯盖部位的具体设计以及由此形成的整体造型。涉案专利与现有设计或者现有设计的组合相比，区别点集中在杯盖的形状和杯盖上提手环的造型，而这些区别点对产品的整体视觉效果会产生显著影响。因此，涉案专利与现有设计相比或者与现有设计的组合相比具有明显区别。故在此基础上维持专利权有效。
经一审庭审比对，谢小平主张被诉侵权产品与专利产品为相同种类的产品，被诉侵权设计与授权外观设计在杯身和杯盖部分完全相同，区别仅在于提手环的有无，但提手环与杯盖相比，在整体中所占比例较小，其区别特征对整体视觉效果的影响也较小，且带有一定的功能性，因此两者仍构成近似。
统一公司认为被诉侵权产品是一次性使用的饮料瓶，而涉案专利产品是杯子，为可重复使用的容器，两者产品种类不近似；同时，两者在外观设计上存在如下区别：
1.被诉侵权产品没有提手环，而涉案专利带有提手环并且是具有特定形状的提手环；
2.被诉侵权产品杯盖的高度和宽度比例较小，盖体粗矮且中间具有横向环槽分割为上下二部分，横向环槽以上部分具有直边而非圆滑过渡，盖体没有短弯钩；而涉案专利杯盖的高度和宽度比例较大，盖体细高且平滑，且具有短弯钩。
两者既不相同也不近似。
统一公司为支持其现有设计抗辩，向一审法院提交了（2016）京中信内经证字25998号公证书。根据该公证书记载，2016年4月28日，北京市集佳律师事务所的代理人在公证人员的现场监督下，使用公证处的电脑进行如下操作：通过百度搜索"千图网"，点击进入千图网后搜索"奶瓶"，点击搜索结果中的"高清晰奶瓶杯子图标涉及UI设计"，显示放大后的图片，上传时间为2013年12月11日。同时，统一公司还提交了JPD292196外观设计专利、CN3082384外观设计专利，专利申请日分别为2006年5月9日、1997年7月30日，主张以两者结合作为现有设计的比对文献。

一审法院认为，涉案专利在有效期内，法律状态稳定，其权利人谢小平已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。
本案争议焦点在于：
1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；
2.统一公司的现有设计抗辩是否成立。
关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。在本案中，根据涉案专利的简要说明，涉案专利产品的用途为泡茶、盛装水、饮料，而被诉侵权产品的用途亦为盛装饮料，两者用途相同，应认定属于相同种类的产品。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。同时，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定，人民法院判断外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

一审法院认为，在本案中，首先需要认定授权外观设计的设计特征。在针对涉案授权外观设计的无效宣告请求审查程序中，专利复审委经审查统一公司提交的对比设计证据，认为涉案专利与现有设计或者现有设计特征的组合相比，其设计特征在于杯盖的形状和杯盖上提手环的造型，这些区别点对产品的整体视觉效果会产生显著影响。而谢小平在无效宣告请求陈述意见中亦认可提手环系涉案专利区别于现有设计的特征之一。故该院认为，授权外观设计的设计特征在于杯盖及提手环的形状。
经一审庭审比对，被诉侵权设计与涉案专利设计的杯身下部均为圆柱体，上部为弧形面往上逐渐收缩，瓶颈为圆柱形，杯盖为仿布片或纸片覆盖杯口的样式，在杯口处收腰，并向下向外延展，底端形成波浪状起伏的裙边，覆盖部分瓶颈，两者在杯身和杯盖的形状上基本相同，统一公司所称的第二个区别特征并不明显，该院不予认可。但被诉侵权设计的瓶盖收腰处有一凹槽，缺少提手环的设计特征，一方面，该设计特征对外观设计产品的整体视觉效果具有显著影响，被诉侵权设计并未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征，使得两者再整体视觉效果上产生明显差异；另一方面，提手环也是产品正常使用时容易被直接观察到的部位。对于一般消费者而言，在对整体视觉效果进行综合判断时，提手环的设计特征应与杯盖的设计特征同样予以重点考察，该区别特征的存在使得两者既不相同也不近似，被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。
[王嘉律师拙见：一旦确定了设计特征，那么在判断的时候就类似于实用新型和发明专利的权利要求书，即完全落入原则。一个设计特征不相同也不等同，或者缺少，那么就不构成侵权。确实有那么点感觉，当然，王嘉律师这种表述未必精准。]
至于谢小平称提手环的设计具有一定的功能性，对此该院认为，提手环虽然具有提手的功能，但提手环的形状可以有多种设计，授权外观设计的提手环包含有3个大小不一的环状圈，最大的一个环状圈紧勒在瓶盖上，中间紧邻一个小环状圈，余下的一个环状圈作为独立的提手部分向下弯曲，整体上具有一定的美感，一般消费者看到提手环时，不仅会关注其功能，也会关注其形状的美感。因此授权外观设计的提手环不属于主要由技术功能决定的功能性设计特征，仍然应当在侵权比对中予以充分考量。
综上，统一公司的"阿萨姆小奶茶"产品未落入涉案专利权的保护范围，对于第二个争议焦点该院不再予以评述。该院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条之规定，于2018年1月8日判决：确认统一公司的"阿萨姆小奶茶"产品未侵犯谢小平享有的涉案专利权。案件受理费900元，由谢小平负担。
二审中，谢小平向本院提交了广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所出具的《鉴定意见书》，拟证明统一公司涉案被诉产品采用的外观设计落入了谢小平涉案专利权的保护范围。经质证，统一公司认为，该鉴定意见系由谢小平单方委托取得，证明力较弱，且鉴定意见系未考虑现有设计状况而作出，并不客观，不应予以采信。本院审查认为，上述鉴定意见仅代表该司法鉴定所的倾向性判断，对本案裁判并无约束力，不予认定。
[王嘉律师拙见：现在知识产权的案子真的是各种评价报告、评估报告、鉴定书满天飞，但是几乎都是屁股决定脑袋，有一部属于市场经济发展的产物，有一部分则属于糟粕，但是高院的定调无意是一股清流，王嘉律师认为，无论如何，此类文件不宜作为认定案件侵权与否的核心证据。]

根据谢小平的上诉请求和理由及统一公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；2.统一公司主张的现有设计抗辩能否成立。
关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的争议。
（一）关于被诉侵权产品与涉案专利产品是否为相同或相近似种类的问题。根据专利文件的记载，涉案专利产品用于泡茶，盛装水、饮料，而被诉侵权产品为一次性使用的饮料瓶，两者具有相同功能用途，且可在相同渠道销售，可认定为相同种类产品，具备进行外观侵权比对的基础。
（二）关于被诉侵权设计与涉案专利的外观比对。
首先，结合专利复审委作出的涉案第31027号无效宣告请求审查决定及谢小平在无效审查程序及本案二审中相应的陈述意见，并将涉案专利与在案的现有设计或者现有设计特征的组合相比，可以确认涉案专利的设计特征在于其杯盖形状及提手环的设计，提手环系涉案专利整体外观的有机组成部分，杯盖与提手环相结合共同构成涉案专利的视觉要部，形成区别于其他饮料瓶的整体视觉观感。
其次，涉案专利中提手环本身虽具有一定的实用功能，但其外观形态并非主要由技术功能所决定。对此类产品而言，提手环并非必需组成部分，且提手环在实现与手部动作相配合以实现提拉杯体功能的同时，其外观仍具有一定的设计空间，可以有较多的呈现方式。涉案专利的提手环有较强的设计感，在整体视觉外观中占据一定比重，容易为该专利产品的一般消费者所关注。
再次，将统一公司生产的"阿萨姆小奶茶"所采用的外观设计与谢小平的涉案专利视图比对，两者的主要区别在于被诉侵权设计缺乏涉案专利所具有的提手环设计，即缺乏涉案专利的一项主要设计特征，虽然两者具有较为近似的瓶盖设计，但上述区别仍足以对被诉侵权设计的整体视觉效果产生显著影响，使之与涉案专利在整体视觉效果上产生实质性差异。按照"整体观察、综合判断"的比对原则，被诉侵权设计与涉案专利既不相同亦不相近似，故被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。本院对其他争议焦点不再赘述。
综上所述，谢小平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费900元，由谢小平负担。
本判决为终审判决。