美术作品实质相似认定的方法及其不足

我国著作权法意义上的美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品，不包括建筑作品和摄影作品。著作权制度主要发端于文字作品保护，而对美术作品的保护相对滞后。随着科技发展，特别是电脑技术的发达，通过扫描、下载图片、软件处理等新的手段，美术作品可以被轻松复制，相关纠纷层出不穷。我国近些年发生的典型案例有火柴棍小人形象案、重庆大爆炸油画案、葫芦娃案、次仁卓玛案、猴寿案，以及方正字库字体案等。这些案件促进了美术作品保护的理论发展与实践探索。但是，不仅仅是因为美术作品与文字作品存在很大差别，后现代艺术、行为艺术、装置艺术等艺术创新也会给美术作品相关的司法裁判带来很大的困难。目前，美术作品剽窃裁判缺乏有效的理论和方法支持，严重制约了美术创新发展以及美术作品的市场化、商品化。



作品剽窃认定的重心是判定作品是否构成实质相似。抽象测试法（Abstract Teat）适用于文字作品，尤其是小说类作品。“在判定图形、摄影、美术、视听等具有艺术性或美感性的作品是否抄袭时，如使用与文字作品相同的分析解构方法进行细节对比，往往有其困难度或可能失去公平。”美国1970年在一个美术作品剽窃案审判中，法院认定被告的作品捕捉（capture）原告享有著作权的贺年卡的“整体概念与感觉”，包括绘画方式、组合方式和文字编排等方面，造成了原被告作品间存在着明显的相似。这一裁判方法被称为“整体概念与感觉测试法”（Total Concept and Feel），其特点在于“判断构想与表达之区别时，原告与被告之著作自整体观察所得之观感或著作权所予人之意境，亦属于‘表达’之范畴，可为著作权保护之标的。”其主旨是在美术作品实质相似判断的时候，由于美术作品呈现的方式和人的视觉感官具有密切关系，所以需要把两个作品共同做整体的观感和细部的观察，以它们对人的视觉发生什么样的作用来评价是否实质相似。该方法随之被推广适用于图形作品、多媒体作品的抄袭认定。其之后被细分为“外部测试法”与“内部测试法”。

按照“整体概念与感觉测试法”，在进行美术作品抄袭侵权判断时，“著作权人就美术作品所享有的利益便不单纯依赖于作品的表达方式（线条、色彩），它还维系于作品原件与视觉感受间的关系。”该方法很快在其他国家或地区得以应用，如我国台湾地区的“金鱼”案。但我国大陆法院对于美术作品的审查还是参酌抽象测试法更为普遍。

截至2015年4月，在北大法宝中查到美术作品剽窃的案例有177个。从这些案件可以看出，除了和解的案件以外，司法判决很少对美术作品的思想与表达进行适用前的区分。次仁卓玛案中法院认为，“作品画面所呈现的构图、光线对比、人物细微的姿势、神态、服饰以及物品摆放的状态等属于作品表达的有机组成部分。”葫芦娃案判决书中描述：“无论是‘葫芦娃’角色造型的线条、轮廓、色彩还是服饰、颈饰、腰饰、葫芦冠等的选择都体现了作者个人的构思、选择和表达。”暂且不说这些认定是否正确，对于为什么这样认定，怎么认定，法官也并未说明。不同的判决对于“思想还是表达”的范畴抉择可以说是尚未统一，但他们之间还是有个比较一致的做法，就是在判决书措辞中避免对思想还是表达进行具体分析，而是在结合个案作品具体形态的描述后直接认定其为思想或者表达。对于美术作品侵权认定，这个做法的缺点在于，其一，实质相似的对比中混入了思想成分，容易导致相识度偏高；其二，纠结于“独创性”的认定，却没有运用适当的认定方法去明晰独创性界限。例如前面所提到的“猴寿”案，二审支持被告对独创性的辩解，认为被告作品具有独创性，做出了与一审截然相反的认定结果。这种裁判文书自说自话的态度带来的结果是艺术工作者与法律工作者互不认同，最常见的上诉理由是上诉方认为法院判决混淆了美术专业上的创意概念与法律上的主题思想。

不过，西方国家流行的“整体概念与感觉测试法”在实践中仍有局限性，主要不足在于：用语模糊、思想与表达的区分不清晰造成使用混乱，而且无论是内测试法，还是外侧试法，其最后仍然归结于法官或者专家的感性认定，缺乏理论依据让大众信服。有批评观点认为，“整体概念与感觉测试法”并不能自动实现对于思想及表达的区分，其适用结果不过是造成另一种名词混乱，而对于著作权侵权存在与否的进一步分析却没有什么帮助。



“整体概念与感觉测试法”虽未最终解决美术作品实质相似判断困难的问题，但提供了一个解决问题的出路。继Krofft案遭受“不当扩大了对表达的保护范围”的批评之后，美国第九巡回上诉法院随后对“整体概念与感觉测试法”的适用进行了局部修正，提出了“作品在整体观念和感觉上是否存在实质性相似并不重要，重要的是作品中受到保护的表达部分与诉称侵权作品中的等同部分是否构成实质性相似。”这意味着美国法院主张在适用普通理性观察者的标准之前，应当先行分离出思想与表达。也就是说，尽管美术作品抄袭的鉴定是一个复杂而精细的过程，但在著作权的立法与实践中，思想/表达二分法还是应作为对美术作品进行限制的制度而存在，这样不但能够得以确定美术作品的保护范围，也能够保证社会大众进行创作的合法权益。同时，只有借助于表达这样的交流形式，作者内在的情感才能够外显，才能体现作者的个性，展现作者的价值和才华。

由此可以看出，对于整体观念与感觉测试法的批评，还是在于其未能以清晰的方式划出一条区分美术作品的思想与表达之间的分界线，而并非针对整体观念与感觉测试法的存在本身。 （本文来源：美术作品的表达及其实质相似的认定；作者：杨雄文、王沁荷；单位：华南理工大学法学院）