如何更好更有效地实现对商标广告功能的保护以及相应的可用制度的实施

商标广告功能法律保护在立法中的实现

随着全球知识产权竞争的日益加剧，各国正不断加强对知识产权的法律保护。在商标法领域，加强对商标广告功能的保护正被强调和关注，如:近年来，在英国发生的SpecsaversvsAsda等案将“聚光灯头投向了商标广告功能”，法院通过判例重申了“商标的功能不仅包括向消费者保证商品或服务来源的功能，还包括其他功能，尤其是商标的广告功能等”。

商标广告功能法律保护在立法中的实现需要商标法和反不正当竞争法的共同努力。由于商标内在的广告功能与商标识别来源功能是相互依存，互为基础的，故商标法在对商标识别来源功能予以保护的同时，实际上也对商标内在的广告功能予以了保护。在我国，有较多的学者主张认为“商标广告功能只不过是识别来源功能的延伸，识别来源功能是广告功能的基础，如果商标没有了识别性，商标的广告功能也就不复存在了。”此种观点可能是由于对商标广告功能的理解有所偏误所致的。在此观点下，商标广告功能被仅仅理解为商标可以作用一种工具而应用于告之中，商标内在的广告功能被忽视。而如前文所述，商标内在的广告功能和商标识别来源功能一样，是商标的基础功能，是自商标出现时就一直存在至今的，其对商标识别来源功能的实现也会有着极为重要的支持作用，如: 商标法中对商标“第二含义”的接受就表明: 商标内在的广告功能可能会反过来成为识别来源功能得以存续的基础。商标的“第二含义”主要是指一些原来不符合商标使用或注册条件的标记，因被长期与某种商品或服务结合使用，具备了与这些标记的通常意义不同的含义。标记新含义的获得实际上就是发生在商标内在的广告功能实现过程之中的，因为一个标记如果脱离了消费者的“口口相传”，则商品只能依靠消费者当次购买与消费行为来认知，标记难以被赋予新的含义。此外，从现行《商标法》第三次修订来看，我国在对商标权予以更合理和恰当保护的同时，也在一定程度上特别加强了对商标外化的广告功能的确认和保护，如:该法新增的第48条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”这一规定实际上明确了实现商标外化的广告功能属于商标所有人所享有的专有权内容之一，可以受到现行《商标法》的保护。

当然，商标广告功能是生产者或经营者最重要的市场竞争资源之一，反不正当竞争法亦应加强对商标广告功能的保护。和《商标法》相比，我国现行《反不正当竞争法》已实施了二十余年，其修订和完善工作正在展开。借《反不正当竞争法》的修订之机，增加和完善对商标广告功能的保护将不仅能够适应商标广告功能法律保护之国际趋势，也将势必有助于我国反不正当竞争法律体系的完善。在现行《反不正当竞争法》的修订中，或可通过对商标淡化行为、比较广告行为等的规制来实现对商标广告功能更完善的保护:

首先，可以明确“淡化”的概念并适当规制商标淡化行为。和商标混淆理论相比，商标的淡化理论是随着商标功能演变而发展出的，其主要是指“不存在混淆的情况下，他人在不存在竞争的商品上使用某商标，严重损害该商标与商标权人之间的内在联系，导致该商标的市场价值降低，则可以认定他人实施了商标淡化行为。”商标淡化行为在消弱商标识别来源功能的同时，也实质上消弱了商标广告功能。正因此，美国等国家在立法和实践中均接受了商标反淡化理论，甚至还制定了专门立法以实现对商标更好的保护。在我国，虽然《上海著名商标认定与保护暂行条例》等地方性法规中引入了“淡化”的概念，我国现行《商标法》也实际上有针对驰名商标反淡化的相关规定，但“淡化”目前还并非是一个法律确认了的概念，这在一定程度上反应了我国商标反淡化法律制度还尚未得以建立的现实。就商标广告功能的法律保护而言，商标法的混淆原则无法有效规制侵害商标广告功能的淡化行为，市场竞争中商标淡化行为的法律规制需要反不正当竞争法的介入，因此，《反不正当竞争法》的修订中，可以明确吸纳商标“淡化”的概念，明确商标淡化行为的类型、认定标准以及相应的法律责任，以便促进我国商标反淡化法律制度的完善与发展，实现对商标广告功能的更有效保护。

其次，应系统设置比较广告法律规制制度。“比较广告，又可称为挑战性广告或竞争性广告，是指广告主通过广告的形式将自己的公司、商品或服务与同业竞争者的公司、商品或服务进行全面或某一方面比较的广告”。由于“比较广告本身有利于市场中的消费者以更为快捷和有效的方式获取市场信息，有利于降低信息成本，并提高市场透明度”，所以很多国家和地区的立法或司法实践都承认了比较广告的合法性，但由于比较广告因“可能需要指明竞争对手的产品或服务而需要在广告中使用竞争对手的注册商标”，从而可能会对竞争对手商标的广告功能造成损害，所以很多国家也同时明确了比较广告合法需要满足的具体条件。对比较广告的承认和规制，实际上是为在广告中使用他人商标的行为划定法律界限，在实现对商标权人权利予以必要限制的同时，明确使用他人商标不应损害他人商标的广告功能。在《反不正当竞争法》的修订中，可以参考《欧盟比较广告指令》的相关做法，规定比较广告“合法与不合法的界限”、确认“商誉搭便车或者从在先商标所享有的声誉中获得不正当利益是可诉的”、将“不得损害商标广告功能”确立为比较广告是否侵权的认定标准之一，等等。（来源：商标广告功能的法律保护问题研究；作者：徐升权；单位：知识产权学院）