驰名商标应当具有较强的显著性

商标的作用就是区别商品或服务来源，缺乏显著性的标记难以起到区别作用，自然不能受到法律保护。由于驰名商标的法律属性与普通商标相同，所以驰名商标首先应当具有普通商标必须具备的显著性。在此基础上，商标显著性的强度因商标的使用而变化，长期使用可以使商标的区别作用强化，而弃之不用则导致商标的显著性减弱甚至消失。法律对驰名商标给予特别保护是基于社会公众对该商标有较高的认知程度，因此一个商标要获得驰名认定，就需要具有较强的固有显著性并在使用中不断强化其区别作用，以方便公众识别。



一、固有显著性应达到相对显著的程度

对驰名商标的特别保护反映了社会公众对商标驰名后的普遍认同，其前提必然是该商标能够为公众所轻易识别。笔者认为，驰名商标的固有显著性应当达到相对显著的程度，具体表现为臆造词商标、任意词商标或者暗示性商标。对于叙述词商标因为其显著性的强度很低，区别作用不明显，在长期使用过程中更有可能退化为通用名称，因此不能轻易将这类商标认定为驰名商标。有观点认为应当以商标的固有显著性达到绝对显著作为驰名认定的标准。对此，笔者以为，以绝对显著为标准是对著名商标进行全类保护的条件，如适用于驰名认定中，虽然能体现出对驰名商标进行特别保护的严格控制，不过与我国目前作为发展中国家的经济发展状况不相符合，过高的认定条件反而会降低我国的国际竞争力。在已经认定的国内驰名商标中，有很多商标的固有显著性都只达到了相对显著的程度，需要结合具体商品或服务来起到区别作用，比如“长城”商标，这也反映出以相对显著作为认定标准的现实合理性。因此，笔者认为以相对显著作为对驰名商标固有显著性的最低要求更为妥当。



二、商标必须在长期使用中保持或加强显著性

如前所述，商标的显著性除了由商标自身决定外，与商标的使用也有紧密联系。固有显著性较弱的商标通过使用，商标与商品或服务的来源联系得更紧，其显著性获得增强；固有显著性较强的商标如果不使用，相关公众很难持久地将商标与商品或服务的来源联系起来，商标显著性就会减弱。因此，驰名商标除了具有相对显著性外，还需要通过长期使用以保持或加强商标显著性的强度。基于此原因，国际条约和我国《商标法》都将商标使用的持续时间作为认定驰名商标的参考因素。实践中，商标所有人可以自己使用商标，也可以许可他人使用商标；可以在注册的商品、服务范围内使用商标，也可以在注册范围外合法使用商标，其结果都能够增强商标显著性的强度。而对于长期不用的商标，即使商标具有较强的固有显著性，也不能给予驰名认定。另外，商标的使用应当合理、合法，不得滥用。曾经被认定驰名的商标，如果商标所有人存在滥用行为，则不能再给予特别保护，也不能进行驰名认定。滥用行为具体表现为：有的商标所有人在其他类别的商品或服务上也标注驰名字样，造成消费者的混淆；有的商标所有人任意将商标许可、转让给不具备提供同等次商品或服务水平的他人使用，造成驰名商标代表的商品或服务品质降低，影响商标信誉；有的商标所有人利用驰名商标进行不正当竞争，恶意诉讼，排挤对手。这些滥用行为虽然也是对商标的使用，但反而会妨碍对商标的驰名认定。（本文来源：重庆市第五中级人民法院；作者：曹柯）