我国现行知识产权法是否已经存在惩罚性赔偿

质疑者认为，我国现有的知识产权侵权赔偿规则已经包括了惩罚性的因素，实现了惩罚性赔偿的功能，没有必要引入惩罚性赔偿。

《专利法》第65条第2款规定，在确定法定赔偿数额时要考虑侵权的“性质与情节”，所谓“情节”就包括侵权人的主观状态，对故意侵权的法定赔偿数额应当高于过失侵权。《专利法》第65条第1款关于“参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额”，最高人民法院2001年发布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称《专利纠纷若干规定》）第21条规定，在“参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额”时要考虑侵权行为的“性质和情节”，同样对侵权人的主观状态予以考虑。《专利纠纷若干规定》第20条第3款规定，计算侵权人因侵权所获得的利益时，如果侵权人完全以侵权为业，可以按照销售利润而不是营业利润计算，这也体现了对故意侵权人的惩罚。2007年最高人民法院在华纪平与斯博汀公司等“手提箱”专利侵权案中提出，在确定知识产权侵权损害赔偿额时可以考虑当事人的主观过错程度确定相应的赔偿责任，尤其是在需要酌定具体计算标准的情况下，应当考虑当事人的主观过错程度。这一案例被写入《最高人民法院知识产权案件年度报告（2009）》中，具有案例指导效力，体现了法院对故意侵权者的惩罚意图。

《商标法》第56条规定在确定法定赔偿数额时要考虑“侵权行为的情节”，包括侵权人的主观状态。在司法实践中，法院允许商标侵权诉讼当事人在调解书中就惩罚性赔偿达成协议。比如在马斯公司诉北京嘉利嘉工贸有限公司侵犯注册商标专用权纠纷案中，在法院主持达成的调解协议中，被告承诺倘若再发生侵权，将向原告“额外支付生效裁判文书确定的赔偿数额的50％的惩罚性赔偿金”。在松下电器产业株式会社诉福安市大成电机有限公司侵犯商标专用权中，经法院调解达成的协议中被告承诺：“若今后被告再次侵犯原告的知识产权，被告自愿支付原告10万元作为惩罚性赔偿”。

《著作权法》第48条第2款规定确定法定赔偿数额时要考虑“侵权行为的情节”，包括侵权人的主观状态。虽然《著作权法》没有规定按照许可费方式确定赔偿额，但司法实践中广泛使用稿酬倍数来计算。国家版权局在1994年12月2日答复广西版权局请示的函中指出，在确定侵犯摄影和美术作品等著作权的赔偿额时，可以考虑“按著作权人合理预期的2～5倍计算。如图书可按国家颁布的稿酬标准的2～5倍计算赔偿额”。在确定稿酬的倍数时，对故意侵权者往往判决较高的倍数，体现了惩罚性。

综合上述疑似惩罚性赔偿的规则，大部分是对故意侵权行为加重赔偿，少部分是由于赔偿数额可能超出权利人损失，比如以侵权人非法获利、专利许可费倍数或作品稿酬倍数计算的赔偿。其中，按照专利许可费的倍数确定赔偿时，就有可能超出权利人损失，法官还会依照《专利纠纷若干规定》对故意侵权人提高倍数。总的看来，按侵权人非法获利、许可费倍数计算的赔偿和法定赔偿三种计算方法都不符合严格的填平原则，会被认为疑似惩罚性赔偿。下面分别评述这些规则为什么不是惩罚性赔偿。

一、非法获利赔偿

非法获利赔偿已经超出了补偿功能，比如波斯纳法官认为，版权侵权中的非法获利赔偿的基础在于遏制侵权人，并鼓励侵权人与版权人通过谈判获得使用许可。d我国确有当事人希望运用非法获利赔偿实现惩罚侵权者的愿望，比如在孙毓平诉程道杰等著作权纠纷案中，被告作为《新闻爱好者》杂志副主编利用编辑审稿之权，将原告投稿压下不发，擅自将原告稿件中的部分内容使用于自己撰写并发表的文章中，原告主张“应适用惩罚性赔偿原则”，即“以侵权作品印数和利润率的乘积的方式计算”。e非法获利赔偿制度在各国普遍存在，德国等大陆法系国家并不认为知识产权侵权中的非法获利赔偿破坏了他们坚守的填平原则。f在我国，虽然缺乏充分的论证，通说认为知识产权领域的非法获利赔偿不是惩罚性赔偿。

二、按照许可费或稿酬倍数计算的赔偿

按许可费计算权利人损失在许多国家广泛使用，但与其他国家不同的是，我国《专利法》第65条、国家版权局答复广西版权局请示的函等规定了依照许可费或稿酬的“倍数”来计算赔偿额。在2000年《专利法》修改引入许可费倍数计算方式时，汤宗舜先生认为这突破了填平原则，含有惩罚性质，“比国际承认的规则明显是重了”。但国家知识产权局不同意这种看法，认为“从人大常委会立法过程中的考虑因素看，规定参照许可使用费的倍数来确定赔偿额，其本意并非要突破我国民事侵权理论中有关损失赔偿的‘填平’原则，转而对侵权人实行‘惩罚性’赔偿原则；而是在于如果仅仅按照许可使用费的一倍来确定赔偿额，则还不足以达到‘填平’专利权人所受损失的程度”。i立法者增加许可费的“倍数”还可能是基于如下判断：即使在通过自愿协商获得许可的情况下，被许可实施人也不会同意将其通过实施获得的全部利润作为许可费订立在合同中，因此，协议许可费只占被许可实施人获得利润的一部分；为了实现将侵权人全部的非法获利返还给权利人，在参照许可费确定侵权人非法获利时，应当将许可费乘以一定的倍数，许可费倍数其实可以视为非法获利赔偿的一个变形。若此，在不认为非法获利赔偿为惩罚性赔偿时，许可费倍数自然也不是惩罚性赔偿。

三、法定赔偿

法定赔偿数额的确定会因为考虑侵权行为“情节”而带有惩罚性，这是反对单独设立惩罚性赔偿条款最重要的理由。但从我国知识产权侵权法定赔偿制度整体看，本文认为尚没有起到惩罚性赔偿所应有的法律效果。第一，法定赔偿数额的确定原则是补偿性赔偿。有统计表明，我国部分发达地区的专利侵权诉讼赔偿额的均值大约10万元，中值大约7万元，约94%的赔偿额不高于30万元，其中发明专利侵权的法定赔偿额的均值为15.9万元。考虑到法定赔偿的专利侵权赔偿中的使用率达到99%，这些数据大致体现了法定赔偿的现实状况。著作权侵权中的法定赔偿一般不超过30万元，“10万元以上的也是寥寥无几”。总体上看，法定赔偿数额靠近0～50万元这一区间的低端。可以推论，司法适用中仍然按补偿性原则裁量法定赔偿额。第二，50万元的法定赔偿限额并没有对赔偿数额形成实质限制，法官一般情况下无意突破该限额。我国2008年《专利法》修改后的法定赔偿，正在征求意见的《著作权法》、《商标法》修改草案中的法定赔偿，均将限额从50万元提高到100万元，这并非为了释放原来50万元最高限额所积蓄的压力，对提高实际法定赔偿判决数额的作用有限，顶多是抵消经济发展中的物价上涨因素，更不意味着为惩罚性赔偿提供了空间。只有明确规定在按照实际损失的倍数施以惩罚性赔偿，由法官酌定的法定赔偿数额才能得以提高。第三，从比较角度看，基于法定赔偿计算方式的惩罚性赔偿往往是另行规定一个数额区间，而且其最高限额为一般法定赔偿最高限额的5～10倍。例如美国《版权法》第504条（c）款规定法定赔偿的最高限额为每件作品3万美元，故意侵权的为15万美元；美国《兰哈姆法》第35条（c）款规定假冒注册商标的法定赔偿最高限额为按每件假冒商标每种商品或服务20万美元，故意假冒注册商标的最高限额为200万美元。

需要进一步思考的是，我国是否存在惩罚性赔偿这一争论的现实意义是什么。如果认为我国司法实践中已经存在惩罚性赔偿，从这一事实判断至少可能推出3种结论：第一，我国有惩罚性赔偿的现实需求，需要更大力度地引入惩罚性赔偿，比如从立法上正式引入；第二，我国司法实践中有惩罚性赔偿，而立法没有，说明法院错误适用法律，或良性违法，或僭越立法权；第三，我国既然已经有了惩罚性赔偿，就没有必要从立法上引入惩罚性赔偿。如果认为我国司法实践中的做法尚不是惩罚性赔偿，也至少会推出两种结论：第一，我国没有惩罚性赔偿导致赔偿水平低，有必要引入惩罚性赔偿；第二，我国没有惩罚性赔偿说明我国严守大陆法系的完全赔偿原则，不能引入惩罚性赔偿。可见，只有事实判断是不够的，进一步的推理需要价值判断。（本文来源：知识产权侵权引入惩罚性赔偿之辩；作者：和育东、石红艳、林声烨）