“商标”的相关概念及历史发展

“商标”一词是外来语，译自英语词汇“TRADEMARK”。根据我国《商标法》第八条的规定，商标是指“任何能够将自然人、法人或者其它组织的商品或者服务与他人的商品或者服务区别开的文字、图形、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合”。我国《现代汉语词典》(2005年版)对商标的定义为“企业用来使自己的产品或服务与其他企业的产品或服务相区别的具有显著特征的标志。包括工业、商业或服务业商标等。商标经注册后受法律保护。”



在《保护工业产权巴黎公约》、世界知识产权组织和保护工业产权巴黎联盟《关于驰名商标的联合建议》、世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)和我国《商标法》中还有驰名商标这一术语，其概念是指在一定范围(通常指一国)内为相关公众广为知晓并具有较高声誉的商标。



商标、驰名商标均为世界通行的法律概念，但其内涵有所不同。商标内涵相对较狭，驰名商标内涵相对较广。商标、驰名商标亦统称为商标，所以统称的商标因语境的不同而有狭义和广义之分。



狭义的商标主要是指商标的外在形态，即可视性部分，主要起视觉上的区别作用。



广义的商标则不仅指商标的外在形态，更强调商标的内涵。一件商标一旦涉及知名度，如驰名商标、著名商标、知名商标，便涉及商标的内涵，亦即涉及商标的广义。审查一个商标能否注册，主要看其外在形态是否符合法律的规定，而认定一个商标是否驰名，则主要看其知名度。一个商标之所以能在市场中产生名气，主要不在于其外在形式，而在于其内涵，即其所代表的综合竞争力，如其所代表的产品的高新技术含量、新颖性、功能、质量、工艺、材质、形状、颜色、包装、价格、是否适销对路、市场占有率、市场覆盖率，企业的营销策略、企业文化、企业形象、企业信誉、售后服务等，以及该商标的使用时间、使用范围、广告范围、宣传强度、在消费者心目中的价值等等。换言之，一个商标的知名度是与上述商标内涵的诸因素或若干因素紧密相连的。



消费者之所以认牌购物，是因为其对该商标所代表的产品和企业的信赖。消费者之所以愿意为同等质量但商标知名度更高的相同商品或服务付出更多的金钱，则是因为购买和使用带有该高知名度商标产品而带来的物质和精神享受，以及心理上的满足与自豪。在这种条件下，消费者认牌购物，意味着消费者已对一商标及其所代表的产品及企业产生了信赖，意味着该商标对消费者的影响已远大于产品本身对消费者的影响。



商标内涵诸因素不仅决定着是否能够提高商标在消费者中的知名度和在市场中的竞争力，而且，也决定着已形成高知名度的商标是否能够维持和进一步提高知名度和竞争力，巩固和扩大市场占有率。换言之，要培育、打造、形成和拥有高知名度商标，并不断提高其知名度，使其成为市场竞争的利器，就必须在商标内涵的各个方面作出不懈努力。



虽然在我国用以区别商品或服务来源的标记很早便已出现，但“商标”一词最早见诸我国法律文件是在1903年。



20世纪初，昏庸腐败的清政府兵败八国联军，于1901年9月与德、奥、比、美、法、英等11国订立了丧权辱国的《辛丑条约》。条约规定：“大清国国家允定，将通商行船各条约内诸国视为应行商改之处，及有关通商各地事宜，均行议商，以期妥善简易。”(第十一条)



根据《辛丑条约》的这一规定，清政府先后与英、美、日、葡四国订立条约，其中均涉及商标保护问题，但光绪二十八年八月四日(1902年9月5日)，清政府与英国订立《中英续议通商行船条约》，条约将TRADEMARK翻译为“贸易牌号”、“牌号”：“英国本有保护华商贸易牌号，以防英国人民违犯、迹近、假冒之弊，中国现亦应允保护英商贸易牌号，以防中国人民违犯、迹近、假冒之弊。由南、北洋大臣在各管辖境内设立牌号注册局所一处，派归海关管理其事。各商到局输纳秉公规费，即将贸易牌号呈明注册，不得借给他人使用，致生假冒等弊。”(第七款)



光绪二十九年八月十八日(1903年10月8日)，清政府与美国订立《中美续议通商行船条约》，使用了“商标”这一新的译法，这是中国的法律文件中首次出现“商标”一词：“无论何国人民，美国允许其在美国境内保护独用合例商标，如该国与美国立约，亦允照保护美国人民之商标。中国今欲中国人民在美国境内得获保护商标之利益，是以允在中国境内美国人民行铺及公司有合例商标，实在美国已注册，或在中国已行用，或注册后即欲在中国行用者，中国政府准其独用，实力对“TRADEMARK”一词的翻译均不同。



保护。凡美国人民之商标，在中国所设之注册局所，由中国官员查察后，经美国官员缴纳公道规费，并遵守所定公平章程，中国政府允由中国该官员出示，禁止中国通国人民犯用或冒用或射用，或故意行销冒仿商标之货物。所出禁示，应作为律例。”(第九款)



不过“商标”这种译法当时尚未固定下来。清政府于同一天与日本订立的《中日通商行船续约》中，使用的是另外一种译法———“商牌”：“中国国家允定一章程，以防中国人民冒用日本臣民所执挂号商牌，有碍利益，所有章程必须切实照行……。中国国家允设立注册局所，凡外国商牌并印书之权请由中国国家保护者，须遵照将来中国所定之保护商牌及印书之权各章程，在该局所注册。日本国国家亦允保护中国人民按照日本律例注册之商牌及印书之权，以免在日本冒用之弊。”(第五款)



光绪三十年六月二十三日(1904年8月4日)，经光绪皇帝批准，清政府颁布《商标注册试办章程》及《商标注册试办章程施行细目》，这是我国最早的商标立法。虽然这两份法律文件正式选用了“商标”一词，但仍未使“商标”一词在清政府的法律用语中正式固定下来。而且在《商标注册试办章程》及《商标注册试办章程施行细目》中仍有“牌”字，如第二十三条规定了“应缴各项公费”，其中第(八)款规定“报明冒牌等事，每件关平银五两。”



值得一提的是，清政府商部就拟订商标注册试办章程事“恭呈御览”的奏折中关于商标的用词很有意思：1.奏折虽为拟订商标注册试办章程而写，但折中同时使用“商标”、“牌号”、“贸易标牌”、“标牌”几个不同的词指代商标，其中“贸易标牌”、“标牌”当为对TRADEMARK的第四种译法；2.1902年清政府与英国订立的《中英续议通商条约》第七款中所使用的词明明是“贸易牌号”和“牌号注册局所”，可奏折却偏偏说是“贸易标牌”和“标牌注册局所”，如“窃维商人贸易之事，各有自定牌号以为标志，使购物者一见而知为某商之货。近来东西各国，无不重视商标互为保护”；“中国开埠通商垂数十年，而于商人牌号向无保护章程。此商牌号，有为彼商冒用者；真货牌号，有为伪货掺杂者，流弊滋多，商人遂不免隐受亏损……保护商标一事，自应参考东西各国成例，明定章程，俾资遵守”；“英约第七款载有互保贸易标牌一事……约内有由南、北洋大臣在各辖境内设立标牌注册局所，派归海关管理之语……现经臣等共同商酌，拟将标牌注册事宜，即在臣部设立总局，选派专员妥慎经理，并令津海、江海两关设立挂号分局。商人以标牌呈请注册，除在总局挂号者照章核办外，其在津、沪两关分局挂号者，由分局转送总局核办”。



光绪三十年十月五日(1904年11月11日)，清政府又与葡萄牙订立了《中葡通商条约》，对TRADEMARK使用了第五种译法“货牌”：“葡国本有定例，他国若将葡国人民在该国内所使之货牌竭力保卫，以防假冒，则葡国亦将该国人民在葡国所使之货牌一律保卫。兹中国欲本国人民在葡国境内得享此项保卫货牌之利益，允许凡葡国人民在中国境内所使之货牌亦不准华民有窃取冒用，或全行仿冒，或略更式样等弊。是以中国应专定律例章程，并设注册局所，以便洋商前往该注册局所输纳秉公规费，请为编号注册。”(第十五款)



英语词汇TRADEMARK是组合词，由TRADE(贸易、商业、商务、商贸)和MARK(标志、标记、牌、牌号、牌子)组合而成，至上世纪初，TRADE和MARK还未形成一体，是分开使用的，在英语法律文件(如1902年的英语文本《中英续议通商行船条约》)中使用这一词汇时，TRADE与MARK之间还加有连字符(TRADE-MARK)，不像今天已成为一个词。正是因为TRADE和MARK有多种词义，才出现了对该词的多种理解和用多种不同的汉语组合词来翻译对应这一英语组合词的现象。



令人颇感不解的是，代表清政府与英、美、日、葡签订四个条约的，几乎都是相同的几个人(如《中英续议通商行船条约》的签订者是“大清国特派钦差办理商约大臣工部尚书”吕海寰、“钦差办理商约大臣太子少保工部左侍郎”盛宣怀；《中美续议通商行船条约》的签订者是“大清国特派钦差办理商约大臣工部尚书”吕海寰、“钦差办理商约大臣太子少保工部左侍郎”盛宣怀；《中日通商行船续约》的签订者是“商约事务大臣”吕海寰、“前工部左侍郎”盛宣、“钦差办理商约事务大臣商部左侍郎”伍廷芳；《中葡通商条约》的签订者是“商约事务大臣”吕海寰、“尚书衔前工部左侍郎”盛宣怀)，但这些条约对TRADEMARK一词使用了4种不同的译法，而且《中美续议通商行船条约》和《中日通商行船续约》在同一天签订，译法也不同。在那以后，这几种译法，并用了很长一段时间。



民国成立后，直至北洋政府1923年5月4日公布实施《中华民国商标法》，才最终确认了“商标”这种译法，确立了该词在官方文件尤其是在法律文件中的地位。（本文来源：品牌与商标；作者：安青虎）