商标先用权的构成要件

纵观商标先用权的立法，在先使用未注册商标的保护力度上，两大法系差异较大，大陆法系要强于英美法系，但对商标先用权的构成要件较高，如日本《商标法》就规定商标先用权之客体必须是在使用中广大消费者所认同的商标。大陆法系和英美法系国家关于商标先用权构成要件的规定，主要有如下几点。

1.未注册商标和使用在先

在先使用的未注册商标，通过在具体商品和服务上使用，逐步形成了商誉。与使用时间长短成正比的商誉度，需要依赖商标先用权的存在。关于“在先”的时间界限，大陆法系国家规定在他人注册之前；英美法系国家通常认定在获准注册日或注册商标公告日之前，如美国相关法律规定，在商标注册公告发布之前，如果有人持续使用该商标的，允许使用人在该范围内继续使用该商标。

2.在先使用具有正当性

其正当性表现在两个方面：一是在先使用者既不是以不正当竞争为目的，也没有采取不正当竞争手段，又不侵犯他人在先权利；二是在先使用者对他人注册了自己使用的商标并不知情。英国、日本《商标法》和我国台湾地区的“商标法”都支持此条件下的在先使用者继续使用。

3.在先使用须具有持续性

此为各国商标法的共性规定，而且，对注册商标也是同样要求。我国《商标法》规定，连续三年停止使用的注册商标，商标局有权责令限期改正或者予以撤销。e可见，注册商标的存在必须满足连续使用的要求。商标先用权要获得法律保护，也应该在使用上保持持续性。我国《商标法实施条例》对服务商标做出了更明确的规定，1993 年 7 月 1 日前连续使用的服务类商标，即使与他人已注册的服务商标相同或近似，也可以继续使用；然而，1993 年 7 月 1 日后，连续3年没有使用的，不得继续使用。该条规定虽然仅是对服务商标所做出的，但不仅明确界定了服务商标先用权的内容，而且要求商标使用须具有连续性，表明了持续使用商标是商标先用权的构成要件。

4.对注册商标的抗辩性

商标法赋予商标权人专有权和禁止他人擅自使用的权利，即如果他人在相同或类似的商品或服务上使用与注册商标相同或近似的标志，商标权人可以依法维护其权利。但是，商标先用人的使用被商标权人禁止使用时，先用人就可以提出商标先用权抗辩。

 

就商标而言，我国坚持注册主义，对在先使用的未注册商标的构成要件，一直以来争论较多，形成立法倾向少。

1.在先使用的使用程度

有人主张，在先使用就必须是“实际使用”，即将商标实际用于商业活动中。其理由是借鉴美国对实际使用的要求，如美国《兰哈姆法》规定，只有已经投入市场或在商品上使用的商标才能申请并获得联邦注册审批；如果商标“实际使用”在先，即使没有对使用的商标申请注册，既可以继续使用该商标，而且可以对抗第三人对相同商标的使用。此后，在《兰哈姆法》修改中，又增加了“意图使用申请”制度，规定商标使用必须是实质性使用。其它英美法系国家，也都无一例外地规定在先使用需要满足实际使用的要求，真切体现了使用主义的原则。

在注册主义国家，为了弥补注册制度的不足，提出了对未注册商标进行保护。对“使用”的界定，我国《商标法实施条例》十分宽泛，想以此来撤销没有连续的商标意义不大，法律意义上的商标使用，不局限于直接使用在商品上的实质使用，还包括将商标用于商品包装、容器、购销合同文本、广告宣传载体、展览等商业活动中的间接使用。

2.在先使用的时间要求

商标先用权是否需要规定一定的使用时间，这是影响商标先用权确定的重要前提。对此，英美法系国家未作具体规定，只要已经使用，无论使用时间长短都可以获得保护，如英国《商标法》在“拒绝注册的相对理由”中明确规定，对注册正在使用但未注册的商标，如果受到假冒法禁止的，该商标不得注册。美国《商标法》规定，如果与他人在先使用且正在使用的未注册商标相近似，注册后投入使用，可能引起混淆、讹误或欺骗的，不予注册。

在我国，注册是保护的前提，未经注册而使用的商标，规定一定的使用期限是合理的。因为真正投入使用的商标，不经过一段时间的市场检验，很难使所表示的商品或服务形成商誉。

3.在先使用商标应具备一定的知名度

在各国商标法中，关于商标知名度作为商标先用权的保护条件问题规定不一。英美法系国家对此没有作出规定，如美国商标法明确规定商标权产生于使用。至于是否因为使用产生了知名度，法律没有具体要求。大陆法系中的多数国家将知名度纳入对商标先用权的限制性条款，如德国、意大利和日本等。日本《商标法》就规定，在先使用人使用的商标只有被广大消费者熟知，才可以使用。k我国新商标法在商标先用权保护条件的规定中，也规定了必须是已经使用且具有一定影响。l据笔者对在先使用并有一定影响的解读，认为是指通过在先使用未注册商标，在一定区域内产生了知名度，为公众所知晓。如果商标先用人只能提供自己使用了该商标，不能证明在先使用的商标具有一定的市场影响，那么，商标先用人就不能取得先用权。（文章来源：商标先用权保护探讨；作者：张峣；单位：西安交通大学法学院）