当前位置:网站首页 > 知识产权 > 知识产权判例 > 正文

商标反向混淆亦属侵权 百事可乐判赔300万

五洲商务网 0


【裁判要旨】

一、判断是否属于商标使用,应审查该标识是否具有识别商品来源的功能。

二、认定两商标是否构成近似,应考虑两标识形式上是否近似以及相关公众对两标识的产品来源是否会发生混淆两因素,后者包括现实的混淆和可能的混淆。

三、对于有证据证明侵权受损或侵权获利的数额明显超过法定赔偿最高限额,但具体数额难以确定的,应当综合全案的证据情况合理确定赔偿额。



【案例索引】

一审:杭州市中级人民法院(2005)杭民三初字第429号民事判决(2006年11月3日)

二审:浙江省高级人民法院(2007)浙民三终字第74号(2007年5月24日)



【案情】

原告:浙江蓝野酒业有限公司,住所地浙江省丽水市莲都区开发区南山园。

法定代表人:梁永华,总经理。

被告:杭州联华华商集团有限公司,住所地浙江省杭州市下城区庆春路86号。

法定代表人:蔡兰英,董事长。

被告:上海百事可乐饮料有限公司,住所地上海市闵行开发区文井路288号。

法定代表人:陈妙法,董事长。

杭州市中级人民法院经审理查明:

2003年12月14日,丽水市蓝野酒业有限公司申请取得了注册号为第3179397号“蓝色风暴”文字、拼音、图形组合注册商标,核准使用商品为第32类:包括麦芽啤酒、水(饮料)、可乐等,有效期自2003年12月14日至2013年12月13 日止。2003年6月30日,经工商登记主管部门核准,丽水市蓝野酒业有限公司变更为浙江蓝野酒业有限公司(以下简称蓝野酒业公司)。2006年1月24 日,经国家商标局核准,注册号为第3179397号“蓝色风暴”文字、拼音、图形组合注册商标商标权人变更为蓝野酒业公司。2005年11月7 日,蓝野酒业公司委托代理人在公证人员现场公证下,在杭州联华华商集团有限公司(以下简称联华华商公司)开办的世纪联华超市庆春店购买了600ml 百事可乐两瓶、355ml 罐装百事可乐26罐。其中600ml 百事可乐瓶贴正面中央标有由红白蓝三色组成的图形商标标识,在图形商标的上方印有“百事可乐”文字商标标识,在“百事可乐”商标标识的两侧上方标有“蓝色风暴”文字和红白蓝三色组成的图形商标标识。在瓶贴一侧注有“喝本公司<蓝色风暴>促销包装的百事可乐产品,于2005年7 月9 日—2005 年8 月31日,在本公司指定的兑奖地点换取相应奖品。本次促销活动受上海百事可乐<蓝色风暴>活动条款和规则管辖等”文字,瓶盖上印有“蓝色风暴”文字和红白蓝三色组成的图形商标标识,整个瓶贴以蓝色为基色,该产品制造者为上海百事可乐饮料有限公司(以下简称百事可乐公司)。2005年11 月3 日,丽水市质量技术监督局认为蓝野酒业公司生产的蓝风牌蓝色风暴啤酒涉嫌冒用等,遂对107箱(每箱24 瓶)蓝色风暴啤酒予以查封、扣押,次日,丽水市质量技术监督局认为因蓝野酒业公司提供了蓝风牌蓝色风暴商标注册证,故对扣押的产品予以解封。蓝野酒业公司在其生产、销售的啤酒上使用了“蓝色风暴”注册商标,并称其准备在碳酸饮料和茶饮料上使用“蓝色风暴”注册商标。百事可乐(中国)有限公司先后推出了多次百事主题促销活动,其中2011年百事主题为“全能挑战百事球星”;2002年为“世界足球相扑赛”、“百事超级星阵营”;2003年为“百事群英会”、“百事节奏狂飙”;2004年为“突破渴望群星汇”;2005年为“蓝色风暴”。有关文章、报刊、书籍也先后对“百事蓝色”、“蓝色风暴”等内容进行了分析报道。一审庭审中,百事可乐公司确认联华华商公司销售的被控产品由其生产。

蓝野酒业公司诉称:其于2002年5 月20 日向国家商标局申请“蓝色风暴”商标。2005年11月,其在杭州等地发现百事可乐公司在其生产销售的可乐上使用“蓝色风暴”商标,销售遍及浙江和上海。百事可乐公司未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的“蓝色风暴”商标,构成侵害其注册商标专用权。请求判令1.联华华商公司、百事可乐公司停止侵权,消除在同类商品上带有“蓝色风暴”的商标标识,停止带有“蓝色风暴”商标的生产、销售、广告、宣传行为;2.联华华商公司、百事可乐公司消除影响,至少在《丽水日报》、《浙江日报》上澄清事实,消除影响;3.联华华商公司、百事可乐公司赔偿300万元及赔偿蓝野酒业公司的合理开支11925.50 元。

联华华商公司辩称:蓝野酒业公司的商标和百事可乐公司的商标不相似,百事可乐中“蓝色风暴”是否对公众产生误导值得商榷;即使联华华商公司销售了侵犯蓝野酒业公司商标权的百事可乐,其已经向法庭提供了合法销售百事可乐的证据,依法也不承担赔偿责任。

百事可乐公司辩称:百事可乐公司使用“蓝色风暴”作为促销宣传活动主题,源自于百事可乐公司早已使用的自主创意,与蓝野酒业公司的“蓝色风暴”商标毫无联系;百事可乐公司以“蓝色风暴”作为促销宣传活动主题,并在相关商品或宣传活动中使用“蓝色风暴”字样,并不违反我国商标法的立法宗旨,也不会造成消费者误认,导致蓝野酒业公司“蓝色风暴”注册商标识别功能的损害,百事可乐公司的行为不构成商标侵权



【审判】

杭州市中级人民法院经审理认为:

一、百事可乐公司在产品上使用“蓝色风暴”标识的行为不属于商标使用商标是直接表示商品的不同来源的标识,其根本目的和基础作用在于识别和区分来源。只有起到识别和区分来源的标识方能视为商标。本案中,百事可乐公司在产品瓶贴和瓶盖上均使用了“蓝色风暴”标识,但“蓝色风暴”标识是通过促销主题与蓝色基色、百事可乐商标、促销活动规则等其他要素同时使用,其目的在于通过“蓝色风暴”标识的标注来表示商品的某种个性或者意境特征,从而吸引更多的消费者。“蓝色风暴”文字本身属于一个普通的修饰性词组,并不能与饮料之类产品产生任何联想。但与百事可乐已经树立的蓝色基调的品牌包装相结合,即能将百事可乐公司张扬其蓝色的百事可乐像风暴一样地席卷市场的愿望彰显出来,起到宣示作用。纵观百事可乐公司多年来的营销策略,其以不间断的方式,以各种不同的主题形成不同的营销口号来积极推动产品的市场销量。作为“百事可乐”产品的相关公众,已经了解或习惯该公司的此种营销方式,相关公众也会顺应已经形成的思维习惯,将其视为一种宣传口号或装潢。事实上,百事可乐公司在整个操作过程中,也是将“蓝色风暴”标识与蓝色基调、百事可乐系列商标、促销活动规则等,在一定时间段内配套使用。同时,由于百事可乐的“百事可乐”文字商标和蓝白红三色组成的圆球商标的巨大驰名程度以及突出的显著特征,百事可乐公司在使用“蓝色风暴”标识的同时已将百事可乐商标在商品醒目位置突出使用,并在促销规则中也明确标注着“蓝色风暴”系指促销活动,这些已足以使消费者区分商品来源,即消费者会以百事可乐商标作为区别百事可乐公司产品与其他产品,已不需要“蓝色风暴”标识来区分其商品来源。因此,“蓝色风暴”在百事可乐商品上的使用不能起到区分商品来源的作用,不属于商品商标使用,其属于为识别与美化而在商品和包装上附加的文字,即为商品包装装潢。因百事可乐公司在产品上使用“蓝色风暴”标识的行为并不属于商标使用,其并不属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项之情形。

二、百事可乐公司的行为不会造成公众混淆、误导公众。商标法上的“误导”、“混淆”应当同时具备主客观要件,即主观上具有谋取不当利益、误导公众的意愿,客观上会使普通消费者将两者产品产生混淆或误导。就本案而言,百事可乐公司在产品上使用“蓝色风暴”标识的行为并不构成对公众的误导,也不会造成公众的混淆。首先,百事可乐公司并非将“蓝色风暴”标识作为商标或产品名称使用,仅仅是作为商品包装装潢、促销活动主题名称" 其目的在于着力渲染其区别于其他同类产品的基础色—蓝色。百事可乐产品系世界知名产品,百事可乐系列商标是知名度极高、为公众熟知的知名商标。因百事可乐公司在自己的产品上已经突出使用了知名度远远大于“蓝色风暴”标识的百事可乐系列商标,且该百事可乐系列商标相对“蓝色风暴”标识更为醒目突出。因此,百事可乐公司主观上并没有利用“蓝色风暴”标识为其产品牟取不当利益、误导公众的意愿。其次,由于百事可乐公司在其产品醒目位置突出使用了具有相当知名度的百事可乐系列商标,而蓝野酒业公司至今并未在包括可乐的饮料上使用过其“蓝色风暴”注册商标。这足以使普通消费者区分百事可乐产品与蓝野酒业公司产品。也不存在将百事可乐公司使用“蓝色风暴”标识的百事可乐产品混淆成蓝野酒业公司产品或两者存在某种联系的事实。

从公证所作的调查来看,绝大多数被调查者并不会因百事可乐公司在其产品上使用了“蓝色风暴”标识而对百事可乐公司产品与蓝野酒业公司产品发生混淆,这也印证了百事可乐公司的行为客观上并不会使普通消费者将百事可乐与蓝野酒业公司产品产生混淆或误导,即普通消费者不会因为“蓝色风暴”标识而将百事可乐产品认为是蓝野酒业公司的产品,也不会将这种百事可乐产品与蓝野酒业公司使用“蓝色风暴”商标的产品产生混淆。基于百事可乐公司的行为并不会造成公众混淆、误导公众,其自然不属于《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第(一)项的情形。

综上所述,蓝野酒业公司系本案所涉商标注册号为第3179397号“蓝色风暴”注册商标专用权人,该商标专用权应受法律保护。由于百事可乐公司在其产品上使用“蓝色风暴”标识并非商标使用,同时百事可乐公司的行为不构成对公众的误导,也不会造成公众的混淆。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第二款之规定,判决驳回蓝野酒业公司的诉讼请求。



上诉人蓝野酒业公司上诉称:一、百事可乐公司在其商品上使用“蓝色风暴”标识属于商标使用。未经商标注册人的许可,在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的标识作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的,构成商标侵权。我国商标法并不以“实际误认”和“主观过错”为商标侵权的构成要件。二、百事可乐公司使用“蓝色风暴”标识的行为足以造成“反向混淆”。百事可乐公司擅自将“蓝色风暴”标识作为各类饮料、可乐的商标标识、商品名称和商品装潢,并以“蓝色风暴”标识为口号进行广告宣传,使“蓝色风暴”充斥于消费者的记忆中,使蓝野酒业公司希望建立起的商誉和商标价值被百事可乐公司的行为淹没,“蓝色风暴”注册商标的价值因百事可乐公司的大肆使用而被抑制,给蓝野酒业公司的商标专用权造成损害。请求二审法院撤销原判,改判支持蓝野酒业公司的诉讼请求。

被上诉人联华华商公司在庭审中辩称:联华华商公司是零售企业,在一审期间,已经提交了与百事可乐公司签订的产品购销合同以及双方往来的真实增值税发票等,足以证明其销售的百事可乐产品都是合法取得的,也均来源于百事可乐公司,根据我国商标法的有关规定,联华华商公司不应承担赔偿责任。请求二审法院驳回上诉,维持原判。

被上诉人百事可乐公司在庭审中辩称:一、百事可乐公司使用“蓝色风暴”作为促销宣传活动的主题,源自于百事可乐公司已使用的自主创意,与蓝野酒业公司的“蓝色风暴”商标毫无联系,而且远远早于蓝野酒业公司的商标申请注册时间。二、百事可乐公司使用“蓝色风暴”作为商品促销活动主题,并不是作为商标使用,而且“蓝色风暴”标识也不具备商标标识的作用。三、足以造成相关公众的混淆、误认是构成商标近似的必要条件,百事可乐公司使用“蓝色风暴”的行为在主观上和客观上均不会与蓝野酒业公司“蓝色风暴”商标混淆。其使用的“蓝色风暴”标识与蓝野酒业公司的“蓝色风暴”标识既不相同,也不相似,不构成侵权。请求二审法院维持原判。



浙江省高级人民法院经审理,除确认一审认定的事实外,还查明:百事可乐公司系百事集团公司在中国投资成立的中外合资经营企业。2005年5 月,百事中国有限公司在全国范围内开展了以“蓝色风暴”命名的夏季促销及宣传活动。百事可乐公司在促销及宣传活动中,不仅将“蓝色风暴”标识使用在宣传海报、货架价签、商品堆头等宣传品上,也将“蓝色风暴”标识直接使用在其生产、销售的可乐等产品的外包装和瓶盖上。2006年2 月15 日、3月15 日,江苏省连云港市东海工商行政管理局、盐城工商行政管理局亭湖分局先后向蓝野酒业公司发出协查函,征询南京百事可乐饮料有限公司在饮料瓶盖和瓶身处标注的“蓝色风暴”标识是否经过蓝野酒业公司的许可。南京百事可乐饮料有限公司在其生产的百事可乐包装上使用“蓝色风暴”标识的情况与本案被控侵权产品相同。百事可乐公司一审期间提供的经公证的77份有效调查问卷中,认为百事可乐包装上“蓝色风暴”标识与蓝野酒业公司“蓝色风暴”标识构成近似的有21人;认为因百事可乐包装上的“蓝色风暴”标识,而将这种包装的百事可乐产品认为是蓝野酒业公司“蓝色风暴”商标产品的有10人;认为这种包装的百事可乐产品和蓝野酒业公司的“蓝色风暴”商标的产品会产生混淆的有5人。根据百事可乐公司向上海市工商行政管理局提供的年检材料记载,2005 年百事可乐公司的净利润为人民币131876723 元。



浙江省高级人民法院认为:蓝野酒业公司系本案所涉第3179397号“蓝色风暴”注册商标专用权人,该商标专用权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项的规定:未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的,属侵犯注册商标专用权的行为。从本案一、二审查明的事实看,蓝野酒业公司于2003年就取得了“蓝色风暴”文字、拼音、图形组合注册商标的专用权,其核准使用商品为第32 类:包括麦芽啤酒、水(饮料)、可乐等。百事可乐公司直接使用“蓝色风暴”文字标识的产品亦为可乐。本院认为,判断百事可乐公司在本案中是否构成商标侵权,应考虑以下因素:

第一,百事可乐公司使用的“蓝色风暴”标识是否属于商标。考量一种标识是否属于商标,主要应审查该标识是否具有区别商品或服务来源的功能。本案中,百事可乐公司投入大量的资金,通过多种方式,长时间地在中国宣传“蓝色风暴”产品的促销活动,“蓝色风暴”标识已经在消费者心中产生深刻印象,消费者一看到“蓝色风暴”标识自然联想到了百事可乐公司产品,特别是其海报宣传中突出显示“蓝色风暴”标识,在其产品的瓶盖上仅注明“蓝色风暴”标识等行为,其区别商品来源的功能已经得到充分的彰显。百事可乐公司通过其一系列的促销活动,已经使“蓝色风暴”标识事实上成为一种商标。百事可乐公司认为区别其商品来源的商标主要是其“百事可乐”商标和百事圆球注册商标,而非“蓝色风暴”标识的抗辩理由,与客观上“蓝色风暴”已经成为百事可乐产品非注册商标的事实不符。

第二,百事可乐公司使用“蓝色风暴”标识的行为是否属于商标的使用行为。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条的规定:“商标法和本条例所称商标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”本案中,百事可乐公司不仅将“蓝色风暴”商标用于宣传海报、货架、堆头等广告载体上,还在其生产的可乐产品的容器包装上直接标注“蓝色风暴”商标,百事可乐公司的上述行为,明显属于商标的使用行为。

第三,百事可乐公司使用的“蓝色风暴”商标与蓝野酒业公司的“蓝色风暴”注册商标是否构成近似。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定,商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。首先,蓝野酒业公司注册的是“蓝色风暴”文字、拼音、图形组合商标,其显著部分是文字,与百事可乐公司使用的“蓝色风暴”商标相比,两者的字形、读音、含义相同。其次,百事可乐公司使用“蓝色风暴”商标的行为,已经使相关公众对“蓝色风暴”产品的来源产生误认。从百事可乐公司自行提供的市场抽样调查看,已经有一定比例的消费者对两者产品的来源产生误认。国家有关知识产权执法部门也曾经作出蓝野酒业公司“蓝色风暴”商品涉嫌假冒百事可乐公司产品,或与本案被控侵权产品外包装相同的南京百事可乐饮料有限公司生产的“蓝色风暴”可乐涉嫌侵犯“蓝色风暴”商标的表示。再次,是否会使相关公众对商品的来源产生误认或混淆的判断,不仅包括现实的误认,也包括误认的可能性;不仅包括相关公众误认为后商标使用人的产品来源于在先注册的商标专用权人,也包括相关公众误认在先注册的商标专用权人的产品来源于后商标使用人。本案中,百事可乐公司通过一系列的宣传促销活动,已经使“蓝色风暴”商标具有很强的显著性,形成了良好的市场声誉,当蓝野酒业公司在自己的产品上使用自己合法注册的“蓝色风暴”商标时,消费者往往会将其与百事可乐公司产生联系,误认为蓝野酒业公司生产的“蓝色风暴”产品与百事可乐公司有关,使蓝野酒业公司与其注册的“蓝色风暴”商标的联系被割裂,“蓝色风暴”注册商标将失去其基本的识别功能,蓝野酒业公司寄予“蓝色风暴”商标谋求市场声誉,拓展企业发展空间,塑造良好企业品牌的价值将受到抑制,其受到的利益损失是明显的。故应当认定百事可乐公司使用的“蓝色风暴”商标与蓝野酒业公司的“蓝色风暴”注册商标构成近似。

第四,百事可乐公司使用“蓝色风暴”的商品是否与蓝野酒业公司核准使用的商品相同。蓝野酒业公司的“蓝色风暴”注册商标核准使用的商品为第32类:包括麦芽啤酒、水(饮料)、可乐等,虽然蓝野酒业公司只是在啤酒上实际使用了“蓝色风暴”注册商标,没有证据证明其在可乐上实际使用了“蓝色风暴”注册商标,但根据《中华人民共和国商标法》第三条的规定,经我国商标局核准注册的商标为注册商标,商标注册人享有商标专用权,受法律保护。蓝野酒业公司是否在核准使用的可乐产品中实际使用了“蓝色风暴”商标,并不影响其商标专用权的行使。两者相对比,百事可乐公司使用“蓝色风暴”商标的“可乐”与蓝野酒业公司核准使用的商品“可乐”,构成商品相同。

百事可乐公司在一、二审期间还提出了以下理由,认为其不构成商标侵权。一是百事可乐公司对“蓝色风暴”享有在先权。百事可乐公司一审期间提供了:1.1996年4月3日《纽约时报》关于百事可乐启动“project blue”计划的报道,百事可乐公司将其翻译成“蓝色风暴”;2.2004 年8 月出版的《并驾齐驱_百事可乐的蓝色诱惑》一书,记载了“蓝色风暴”的全球性经营调整计划等。二是百事可乐公司不存在主观上的过错。百事可乐公司在一审期间提供了大量证据证明其使用的“蓝色风暴”标识是一种自创的促销活动主题,没有侵犯蓝野酒业公司商标的故意。浙江省高级人民法院认为,百事可乐公司提供的证据本身不能证明,也没有其他证据能够证明百事可乐公司在2005年前对“蓝色风暴”中文文字或标识享有任何独占的在先民事权利或者民事权益。这些证据不能对抗蓝野酒业公司对“蓝色风暴”注册商标享有的专用权。依据我国商标法的规定,构成商标侵权并不要求侵权人主观上具有过错。百事可乐公司没有侵犯蓝野酒业公司商标的故意不影响侵权的成立。

综上,根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)、(二)项的规定,百事可乐公司在其商品上使用“蓝色风暴”商标的行为,侵犯了蓝野酒业公司“蓝色风暴”注册商标专用权;联华华商公司销售百事可乐公司生产的侵权产品,亦属商标侵权行为,均应当承担相应的法律责任。百事可乐公司应当停止相关的商标侵权行为,考虑到被控侵权产品已经大量流入市场,蓝野酒业公司要求百事可乐公司和联华华商公司消除在同类商品上带有“蓝色风暴”的商标标识的诉讼请求,不仅客观上不可能,也有损公共利益,故不予支持;但其要求百事可乐公司立即停止带有“蓝色风暴”商标的产品生产、销售、广告、宣传行为的诉讼请求,合法有据,应予以支持。蓝野酒业公司要求百事可乐公司至少在《丽水日报》、《浙江日报》上澄清事实、消除影响的诉讼请求,合法有据。考虑到《浙江日报》的发行范围覆盖并超过《丽水日报》的发行范围,本院确定百事可乐公司应在《浙江日报》上刊登声明,消除影响。由于百事可乐公司在二审庭审时仅说明了“蓝色风暴”商品的生产时间和销售区域,未提供其侵权产品的具体生产、销售数量、销售利润等证据,故其侵权行为的具体获利数额难以确定。根据百事可乐公司提供的“蓝色风暴”宣传计划、实施方案、促销宣传投入的资金、有关促销活动取得的成功报道、百事可乐作为世界上最成功的消费品牌之一的市场声誉等证据,可以认定百事可乐公司生产、销售“蓝色风暴”产品,确实带来了巨大的利润,综合考虑百事可乐公司的市场声誉、营销能力、生产销售时间、销售范围、2005年企业整体利润及蓝野酒业公司注册、使用商标及维权费用等因素,本院确定百事可乐公司应赔偿蓝野酒业公司的经济损失为人民币300 万元。联华华商公司在一审期间已经提供了证据证明其不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明了提供者,根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定,联华华商公司不应承担经济赔偿责任,但仍应承担停止销售的侵权责任。据上,蓝野酒业公司提出的上诉理由成立,原判认定事实不清,适用法律错误,应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项,《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)、(二)项、第五十六条,《中华人民共和国商标法实施条例》第三条之规定,判决:

一、撤销杭州市中级人民法院(2005)杭民三初字第429 号民事判决;

二、百事可乐公司于本判决送达之日起,立即停止带有“蓝色风暴”商标产品的生产、销售、广告、宣传行为;

三、联华华商公司于本判决送达之日起,立即停止销售“蓝色风暴”商标的侵权产品;

四、百事可乐公司在本判决书送达之日起10 日内在《浙江日报》上刊登声明,消除影响;

五、百事可乐公司赔偿蓝野酒业公司经济损失人民币300 万元(含蓝野酒业公司为本案诉讼支付的合理开支),于本判决送达之日起15日内履行完毕。逾期不履行,按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

六、驳回蓝野酒业公司的其他诉讼请求。



【评析】

这是一起被媒体称为“蚂蚁撼大象”的商标侵权案件,一、二审法院对被告的行为是否构成商标侵权存在不同的认识,主要涉及以下商标法律问题:

一、商标使用行为的判断

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条的规定,将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,均属于商标使用行为。商标最基本的功能就是识别功能,标示商品或服务的来源,区别相同商品或服务的不同经营者,使消费者凭借商标就能够识别到某种商品或服务以及该商品或服务的提供者。识别性暗含了两种关系:商标与商品或服务之间的联系;商标所标示的商品或服务与提供者之间的联系。商标权人对商标的使用,其主要目的也在于使消费者不致对其商品或服务与其它生产经营者的商品或服务发生混淆和误认,商标法律保护的根本意义也正在于此。因此,判定百事可乐公司是否将与他人注册商标相同或近似的标识作为商标使用,应主要审查百事可乐公司使用的标识是否起到商标的识别来源的功能。本案中,百事可乐公司投入大量的资金,通过多种方式,长时间地在中国宣传“蓝色风暴”产品的促销活动,“蓝色风暴”标识已经在消费者心中产生深刻印象,消费者一看到“蓝色风暴”标识自然联想到了百事可乐公司产品,特别是其海报宣传中突出显示“蓝色风暴”标识,在其产品的瓶盖上仅注明“蓝色风暴”标识等行为,其区别商品来源的功能已经得到充分的彰显,百事可乐公司在其商品上使用的“蓝色风暴”标识事实上已经成为一种商标。

二、商标是否构成近似的认定

商标近似判定的两个必备要件:一是形式近似,指两标识外观或读音或含义等近似。二是实质近似,指两标识近似到易使相关公众产生混淆的程度。本案中,百事可乐公司使用的“蓝色风暴”标识与蓝野酒业公司的注册商标文字、读音和含义均相同,明显构成形式近似。关键是判断两标识是否构成实质近似问题,这是本案最大争议焦点,这就涉及商标混淆理论中的“反向混淆”问题。

混淆包括实际混淆和可能混淆,也包括“正向混淆”和“反向混淆”。所谓“反向混淆(Reverse Confsion)”,是与传统意义上的混淆(正向混淆)相对而言的,即在后商标使用人对商标的使用已使之具有较高的知名度,以至于消费者会误认为在前的商标使用人的商标来源于在后商标使用人或认为两者之间存在某种赞助或认可的联系。传统意义上的混淆,往往是在先的商标权人已经通过商标的使用,取得了较好的市场声誉,在后商标使用人利用在先商标的市场声誉谋求利益,损害在先商标权人的利益,使消费者误认在后的商标使用人的商品来源于在先商标权人,即“误认后商品是名牌”。“反向混淆”,往往是非商标权人通过大量的广告促销,使该商标具有很强的显著性,当消费者看到真正的商标权人使用该商标时,却误认为系非商标权人的商品,即“误认后商品是傍名牌”。“反向混淆”使真正的商标权人难以自主使用其注册的合法商标,其商标的价值被抑制,商标的经济功能无法实现,非商标权人的实力越雄厚,广告促销越有力,商标权人受到的损害越大。“反向混淆”商标侵权的构成要件,在理论和司法实践中尚没有形成统一的认识。本案中,蓝野酒业公司虽然提出百事可乐公司的行为构成“反向混淆”商标侵权,但二审法院并没有将其作为一个独立的商标侵权行为予以认定,简单得出“反向混淆”构成商标侵权的结论。而是审查“反向混淆”是否构成实质近似中的“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”的情形。从最高法院司法解释的规定看,“易使相关公众产生混淆”当然包括“实际的混淆”和“混淆的可能性”。本案中,有证据表明不仅我国相关的知识产权行政执法机关实际误认了百事可乐公司使用的“蓝色风暴”商标来源于蓝野酒业公司,也有部分真实的消费者对此产生误认,故可以认定百事可乐公司的行为构成“实际的混淆”。同时,“反向混淆”也是一种“混淆的可能性”。故二审法院以百事可乐公司的行为易使相关公众实际误认或可能误认为百事可乐公司生产的“蓝色风暴”商标与蓝野酒业公司的“蓝色风暴”注册商标有特定的联系为由,认定两者的商标构成近似,从而认为百事可乐公司的行为构成《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项规定的商标侵权行为,应承担相应的侵权责任。

三、赔偿数额的确定

我国商标法规定了商标侵权经济赔偿的三种计算方法:侵权人的获利、权利人的损失和50万元以下的定额赔偿。本案中蓝野酒业公司以百事可乐公司的侵权获利为标准,请求赔偿300 万元。其在二审中提供了百事可乐公司2005年度的工商年检材料,证明百事可乐公司2005年度的净利润为人民币1.3亿元。考虑到百事可乐公司的利润来自多种商品,二审法院也要求百事可乐公司提供“蓝色风暴”可乐的获利证据,但其拒绝提供。在知识产权侵权案件中,“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额,但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的,不适用法定赔偿额的计算方法,应当综合全案的证据情况,在50万元以上合理确定赔偿额”。这是最高法院在2007 年初召开的全国法院知识产权审判工作座谈会上提出的司法指导意见,该意见对适用侵权人获利标准提出了新的计算方法。本案中就适用了该方法确定百事可乐公司赔偿300万元。第一,蓝野酒业公司受到的损失是明显的。第二,百事可乐公司的非法获利是确实的。据百事可乐公司自行提供的材料表明,可以推定百事可乐公司在该营销活动中的获利远不止300万元人民币。再次,百事可乐公司的利润来自可乐、七喜和美年达三种饮料,而可乐是其主导产品,其在2005年的净利润为人民币1.3亿多元,也可以确定本案侵权产品的获利在人民币300 万元以上。据上,本案虽然尚没有明确的证据证明百事可乐公司的具体获利数额,但综合考虑百事可乐公司的市场声誉、营销能力、生产销售时间、销售范围、2005年企业整体利润等因素,可以确定百事可乐公司在商标侵权中的获利明显在300 万元以上。故二审法院作出由百事可乐公司赔偿300万元的判决。(本文来源:浙江省高级人民法院;作者:方双复)