解析 “在先著作权”的如何判定

“在先著作权”的判定

由于作品创作私密性强、证据保留困难，作品创作时间及其著作权权属的判定往往是评审案件中确认在先著作权的焦点与难点。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：

“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”

实践中，对于许多图样具有独创性，构成《著作权法》意义上的“作品”的商标，其所有人创作该商标图样的主要目的就是用于商标使用，因此作品完成后，创作者一般不会、也很难对其进行除商标申请注册、商标使用行为之外的“署名发表”，往往亦不会刻意对创作原稿进行保留。在无法提交创作原稿、委托创作协议或其他公开发表证据的情况下，当事人通常会提交著作权登记证书或者包含有争议图样的在先商标注册证以证明其对图样享有“在先著作权”。就著作权登记证书和在先商标注册证在著作权归属判定中的证明效力，实践中还存在着一定的争议。

（一）著作权登记证书的证明效力

因著作权登记是各国著作权登记机关对作品著作权的归属予以初步确认，具有公信力与公示性，因此，著作权登记证书对在先著作权举证具有重要意义，依据前述最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，它应是登记人对该登记作品享有著作权的初步证明。

实践中，当事人为证明拥有在先著作权而提交的著作权登记证书可分为两类，一类是在系争商标申请注册日之前就已经在中国或其他《伯尔尼公约》成员国进行了登记的著作权登记证书（以下称“在先著作权登记证书”）；一类是在系争商标申请注册日之后在中国或其他《伯尔尼公约》成员国进行登记，但是其上记载作 品创作完成日期早于系争商标申请注册日的著作权登记证书（以下称“在后著作权登记证书”）。

对于在先著作权登记证书的证明效力，因其登记时间早于系争商标注册申请日，即使当事人仅仅提交了这一份证据，即使著作权登记证书中载明的作品创作时间系登记机构根据当事人的自述填写，也可认为完成了享有“在先”著作权的初步举证责任，举证责任应转移至对方当事人，如果其不能提供相反证据则可认定在“先著作权”成立。

而对于在后著作权登记证书的证明效力，由于我国和其他许多国家的著作权登记制度遵循自愿原则，著作权登记证书中载明的作品创作时间系登记机构根据当事人的自述填写，登记机关并不进行实质审查，因此，如果当事人仅仅提交了一份在系争商标申请注册日之后登记的著作权登记证书，无法提供其他证据对作品创作 时间予以佐证时，即使证书上记载的创作日期早于系争商标的申请注册日，也不足以证明他享有“在先”的著作权。此时，该当事人的初步举证责任并未完成，举证责任不发生转移，对方当事人无需提供反证即可对其主张进行否定。

（二）在先商标注册证的证明效力

我国《著作权法》第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”也就是说，在无相反证据的情况下，可以推定在作品上署名的为作者。基于商标注册的公示性，商评委曾在以往的部分案件中认为如果商标在先注册，如无相反证据则商标注册人可以推定为商标图样中独创性作品的著作权人。法院在若干案件中，如第1207183号“上岛及图”商标争议行政诉讼案中，也曾认可了商评委的这种观点。

但是，自2010 年起法院开始在多件判决中认为仅凭在先商标注册证不能证明在先著作权成立。例如第4539238号图形（见图十四）商标异议复审行政诉讼案中，北京市高院就在判决中明确表达了这种观点，认为《著作权法》第十一条规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织视为作者。”该条所指的“署名”是表明作者身份的署名，向公众传达的意思是署名者系作品创作者。商标公告、商标注册证等商标注册文件中载明的商标申请人及商标注册人的信息仅仅表明商标申请权或注册商标专用权的归属，其不属于《著作权法》意义上在作品中表明作者身份的署名行为。因此，不能单独依据NBA公司申请注册相关注册商标的行为直接认定NBA 公司对芝加哥公牛队队徽或“公牛图形”（见图十五）享有在先著作权。

本文认为，从一般在先著作权的证明标准来看，仅凭在先商标注册证是不能证明有关“在先著作权”的主张成立的。首先，从文件性质上来看，商标注册证书是有关注册商标专用权归属的证明，其上载明的注册人向公众传达的是该商标的所有权主体的信息，而非《著作权法》意义上在作品中表明作者身份的署名行为。而且，实践中，将已属于公有领域的“作品”作为商标图样申请注册商标的情况并不少见。商标注册证书应该不属于最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定中所指的“认证机构出具的证明”，仅凭在先商标注册证不能证明该注册商标的所有人是该商标图样的著作权人。

其次，著作权保护是有期限的。主张获得在先著作权保护的权利人，除了需证明该作品的权利归属外，还必须证明该作品是尚处于著作权保护期限内的，而仅凭在先商标注册证书是不能证明该商标图样作品的完成时间的，即不足以证明请求保护的作品尚处于著作权保护期内。

但如前所述，实践中，许多商标图样作品的设计初衷即是作为商标使用，其著作权人可能除在先商标注册证或者在后的著作权登记证书外，无法提交公开发表或者创作底稿等在著作权侵权民事案件中常见的证据。目前，有较大数量的涉及在先著作权保护案件中，一方面，权利人承担着较重的举证责任，而另一方面，“原封照搬”他人商标图样的当事人却无需提供任何有关其独立创作该图样或者对方当事人对该图样并不享有著作权等证据，许多在先商标图案独创性较强的权利人并不能获得在先著作权的保护，这会使《商标法》中的“在先权利保护”条款无法正常发挥保护他人合法在先著作权，规制有违诚实信用原则的不当商标注册行为的立法目的。

在前述第4539238号图形商标异议复审行政诉讼案中，一方面，二审法院认为仅凭NBA公司在评审中提交的在先商标注册证和相关在先行政裁定不足以证明其对“公牛图形”享有在先著作权。另一方面，若允许该中国的自然人将众所周知的美国全国篮球联赛芝加哥公牛队的队徽作为商标注册，则明显与《商标法》中“在先权利保护”条款的立法目的相悖。二审法院以2001年《商标法》对异议主体和异议理由没有限制的角度出发，认为“公牛图形”是美国全国篮球联赛芝加哥公牛队的队徽应该是众所周知的事实，作为《著作权法》意义上的作品，其著作权不可能归属于本案被异议商标的申请注册人，从而判定被异议商标注册人在未提交证据证明已获得“公牛图形”著作权人许可的情况下，将与众所周知的美国全国篮球联赛芝加哥公牛队队徽“公牛图形”构成实质性相似的被异议商标标识作为商标加以申请注册，会损害该作品作者享有的在先著作权。该裁定实际上回避了该“公牛图形”是否尚处于著作权保护期限内的问题，实属从《商标法》“在先权利保护”条款的立法目的出发，适当降低了对在先著作权的举证要求。依据2013年《商标法》，依在先权利提出异议或者无效宣告的主体应为权利人或利害关系人，在此情况下，就无法再参照本案，回避在先商标注册人是否是该图样的著作权人的问题了。

本文认为，要实现《商标法》“在先权利保护”条款的立法目的，并同时符合《著作权法》关于在先著作权的证明标准，关键在于应合理划分此类案件中双方当事人之间的举证责任。一方面，若权利主张人仅仅提供了在先商标注册证或者在后的著作权登记证书，则不能认为其完成了初步举证责任，此时，举证责任不应转移至系争商标所有人。另一方面，对于系争商标图样与他人在先注册商标图样完全相同或者构成实质性相似的，应充分考虑前述本条款的立法目的、权利主张人举证困难的客观情况以及双方当事人权利争议案件的民事属性，采取优势证据证明标准，合理确定举证责任转移节点，而不宜对权利主张人的证明标准设定过高要求。若权利主张人不仅提供了在先商标注册证，还提供了在后的著作权登记证书、有关作品创作人的声明、创作原稿、委托创作协议、有关著作权转让合同等证据中的一份或多份，应对在案证据予以综合考量，只要能够达到“合理相信的程度”，基本形成优势证据，则举证责任应转移至系争商标注册人，由其承担一定的举证责任，提供相反证据证明在先商标权人并非商标图样的著作权权利人或者举证其独立完成创作了系争商标图样等。如果不能提供证据或者证据不充分的，应当确认在先商标权人对该商标图样享有在先著作权。（来源：商标图样的著作权保护之困境与出路-《商标法》保护在先著作权条款的立法精神和审理标准探析；作者：徐琳 ；单位：国家工商总局商标评审委员会）