专利创造性客观化的措施

一、判断基准的客观化：以“本领域技术人员”为参照

本领域技术人员是假想的人。我国审查指南指出，他“知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力”。本领域技术人员的概念为创造性提供了客观的判断基准，得到各国专利制度的广泛采用。美国专利法学者把创造性判断比作过失判断，需要依赖事实而逐案做出，而创造性判断中的本领域技术人员概念，与过失判断中的理性人概念一样，提供了一个客观化的判断基准：

首先，二者都是通过假设的人来确定一个客观标准。理性人也称普通理智的人，在美国侵权法中定义为：能够行使社会要求其成员为保护他们自身权益及他人权益而行使的注意、知识、智慧、判断，同时也犯有人类可能犯的错误。专利法上的本领域技术人员被认为具有本领域平均技术人员的创造能力。

其次，理性人所要求的行为标准是他所属社区中人们的行为标准；而专利法上的本领域技术人员标准也只是为某个技术领域确定的客观标准。

再次，理性人标准不等于法官或陪审团成员自身的行为标准，本领域技术人员标准也不能由法官或陪审员按自身标准来确定，无论在专利局还是在法庭，都要以本领域技术人员这一抽象标准，来判断是否具有非显而易见性。



二、判断步骤的客观化：“Graham四因素”与“三步法”

美国最高法院1966年Graham v. John Deere Co.一案的判决中提出创造性判断需要考虑的因素：“依照103条，现有技术的范围和内容要决定下来；现有技术与所审查的权利要求之间的区别要明确；相应领域的普通技术水平要确定。在这样的背景下，确定所述主题是显而易见的还是非显而易见的。作为辅助性考虑，商业上成功、长期渴望解决的需求、他人的失败等，应当用来评价所申请专利的主题所处的客观环境。……”这一判决受到美国专利局的充分尊重，美国专利审查指南要求审查员按“Graham四因素”进行非显而易见性审查：现有技术的范围和内容；现有技术与所审查的权利要求之间的区别；相应领域的普通技术水平；辅助性考虑因素，包括商业上成功、长期渴望解决的需求、他人的失败等。在考虑上述因素后，确定该发明由该领域技术人员看来是否是显而易见的。

欧盟专利法中的创造性用了“发明步骤”标准，与非显而易见性标准是一致的，但在判断方法上不尽相同。欧洲专利局审查指南规定，为了客观地、可预期地判断是否具有发明步骤，审查员应该采用所谓“问题-方案法”，也称作“三步法”：第一步，决定“最接近的现有技术”；第二步，确定要解决的“客观技术问题”；第三步，考虑所申请发明，以最接近现有技术和客观技术问题为出发点来看，对本领域技术人员而言是否为显而易见的。



三、判断方法的客观化：“动机/启示/教导”方法和“可能-会”方法

无论是美国的两个步骤，还是欧洲的三步法，最后一步都是判断该发明是否为显而易见。这一步最容易掺入审查员或法官的主观意见，是创造性判断客观化的关键。

在美国，最高法院并没有给出最后一步如何判断显而易见性的统一标准，而是把这一问题留给了联邦巡回上诉法院。联邦巡回上诉法院也不认为某种判断方法能适用于所有案例，但针对组合发明的判断，在判例中提出了最常用的“动机/启示/教导”方法：现有技术中存在某种动机(Motivation)、启示(Suggestion)或教导(Teachings)，会促使人们做出该发明中的组合时，该发明是显而易见的。比如某组织发明具有技术特征A和B，而对比文件1披露了特征A、对比文件2披露了特征B。如果对比文件1已经指出，将技术特征A与类似于技术特征B的某类技术特征相结合会产生有益的技术效果，则对比文件1提供的技术教导，给出了把技术特征A与B结合的启示。这一方法有效地避免审查员“事后诸葛亮”的主观偏差，提高了创造性判断的确定性。

对于欧洲专利局“三步法”的最后一步，其审查指南提出“可能-会”方法：现有技术作为整体是否存在任何教导，该教导使本领域技术人员面对该客观技术问题时，会(would)而不只是可能(could)考虑到该教导来修改或调整最接近现有技术，使之实现发明内容。“可能-会”方法，与美国联邦巡回上诉法院提出的“动机“启示“教导”方法一样，是使非显而易见性判断客观化的关键。（本文来源：专利创造性客观化问题研究；作者：和育东、方慧聪）