商标侵权认定标准的再思考

侵犯商标权认定标准，从混淆理论、反混淆理论、反淡化理论再到显著性理论，随着实践的丰富和案件的复杂性，理论不断丰富。

商标是商品的生产者和经营者或者服务的提供者在其商品或服务上所使用的，能够将其商品或服务与其他的商品生产者和经营者或者服务的提供者的商品或服务区别开来的标志，是一种区别商品或服务来源的符号或者标志。其现实经济生活中的意义在于指示商品或服务的来源，便于消费者在众多相同或类似的商品或服务中作出选择。原始的商标符号仅仅只是一种语言意义上的组合标志，即“所指”，当能够指示商品或服务的来源或出处时，即“能指”，与其对象的结合则才成为商标法意义上的商标。通过法律的确定，当该商标获得显著性、可视性、非功能性、非冲突性时，因注册而获取商标专用权。当然当一定商标即使未注册但通过使用能够达成“能指”，同样受法律的保护，如“第二含义”、“未注册驰名商标”。商标的社会和经济意义在于，消费者减少搜寻成本，消费者通过商标能够获得一个简洁的、可记忆的和非模棱两可的识别符号而节约信息成本，同时对社会公众起到激励作用。而这种搜寻成本的大小取决于商标的显著性，越是显著的商标其搜寻成本越小，因此显著性是商标的本质特征。

商标侵权与混淆理论关系十分紧密，有时候会将两者同一起来。而混淆理论经历了不断扩张的过程。因此，对于认清侵犯商标权，混淆理论十足重要。商标混淆是指相当数量的具有一般谨慎程度的消费者对于产品出处发生混淆误认。法学方法论中，越来越多地倾向于通过类型化研究来认清法律事物。商标混淆类型化研究伴随着实践的复杂和理论的深化而不断丰富。



一、实际混淆和混淆的可能性

混淆理论中的“混淆”实际是一个大概念，从不同的角度它可以分为不同的种类。能够据以认定侵权成立的情况有两种：意识到社会公众对产品实际产生了混淆；二是虽然没有证据证明实际混淆的事实存在，但是有足够的证据表明混淆的可能性存在。而这两种分类美国判例和理论习惯将此都以“混淆可能性”来统称，实际混淆只是构成“混淆可能性”的有力证据。当且仅有可能混淆时，商标权人可以享有禁止权，阻止他人未经许可使用商标。



二、直接混淆和间接混淆

直接混淆即单一出处混淆，是指消费者误认为原被告的商品源于同一出处；间接混淆又称为多出处混淆或者赞助混淆、关联混淆，是指消费者虽意识到原被告的商品源于不同出处，却误认为这些出处之间具有某种关联或者赞助关系。直接混淆又可分为商品混淆和来源混淆，后者比前者更隐蔽。间接混淆是随着现代企业的多元化发展，企业的横向型发展致使商标的指示功能不断丰富，消费者可能认为使用该商标企业与拥有商标权的企业存在某种关联。虽然该商标并不会与原商标产生混淆，但是继续使用可能会使原商标权人之商标退化、弱化或贬损，长此以往搭载便车的行为以较少的成本获取较高的利润，投入与产出对商标人来说不符合公平义理，也致使商标权人失去创造的的愿望。知识产权作为国家政策的产物，此种行为与社会整体的、长远目标相左。从而有必要防止间接混淆，从而反淡化理论成为混淆理论的补充。当然能够引起间接混淆，一般来说该商标的显著性较大，以致相关公众认为其有联系。



三、售前混淆、售中混淆、售后混淆

按照混淆的时间划分，可以分为售前、售中、售后混淆。售中混淆容易理解，即在销售的过程中消费者容易误认产品或服务来源。而售前混淆是利用消费者对某强势商标的认知心理引诱其陷入预设的陷阱。虽然在消费过程当中消费者并不会产生混淆，或者仍旧有自主选择权。但是原始的混淆，致使消费者基于对商标权的认知心理，却因引诱不由自主地一步一步地陷入预设者“圈套”，结果真正商标权人失去可能的利润。事实上这种欺骗也是搭载商标权人的商誉，引起初始识别错误。售后混淆又称为旁观者混淆，消费者在销售过程中并没有混淆，但是销售后可能引起相关公众对该商品或服务的认知错误，同样也产生混淆。特别是在转售市场，这种误认更加明显，有时候消费者可能会惊叹一句“LV也不过如此”，当这种口耳相传的影响扩张，误认加深，混淆自然形成，威胁商标显著性，将严重损害商标权人的商誉。此外，商标指示来源功能的同时有时候也寓意身份、地位、个人品质的象征，特别是奢侈品，此刻商品已经脱离物品的一般意义，更多成为了社会地位的象征物。当购买奢侈品的仿制品时，即使消费者当时不会产生混淆，但是当旁观者见低价格仿制品同样能够购买这份地位象征物时，何必花个高价钱。哪怕仿制品质量非常差，低廉的投入同样能够获取寄寓的尊重或地位，何乐而不为。当众多的人乐此不疲地购买仿制品时，最终会引起消费者大众的混淆，实际上已经致使商标权人丧失交易的机会，同时商标的显著性受损，企业的商誉降低，为法律所不允。



四、混淆理论与显著性理论澄清

根据彭学龙教授的观点，是否存在“混淆可能性”才是商标侵权必须解决的问题，而商品近似和商标类似只不过是认定“混淆可能性”时应当考虑的因素。如果是否存在“混淆可能性”这一问题已经解决，则商标近似或商品类似的认定就纯属多余。换言之，“商标与商品相同或相似虽是判断商标是否冲突的因素，但既非充分条件，也不是必要条件。不论商标及其所标示的商品之间是否存在公认的相似性，只要证据表明存在混淆和误认，或者存在造成混淆和误认的极大可能性，即应认定商标冲突的存在。反之，只要不存在混淆和误认及造成混淆和误认的极大可能性，仅有商品或相关商品的相似并不能认定商标冲突。”只是说在某些情况下判断是否混淆，“商标与商品相同或相似”只是其中的一个依据，或者主要依据，有时候在判断是否混淆在无其他依据时该规则的运用足够成为“极大可能性”混淆，自然运用该规则，但是这种规则不能够全部代替混淆理论，其中的一个手段不应该在立法中仅此确定而成为认定商标侵权的标准，不能以偏概全。即使在商标法实施条例或司法解释的时候有运用“混淆”、“误认”的字眼，但是在《商标法》中我们应当明确混淆理论作为认定商标侵权的标准。近期李雨峰教授提出“显著性受损之虞”理论，重构认定商标侵权的认定标准。认为混淆理论是以消费者中心主义，偏离了商标法保护商标权利人立法目的，需要回归商标法的本质“显著性”，确立商标权人中心主义，确立“显著性受到损害之虞”才是认定商标侵权的判断标准。”，事实上，两种理论都是认定商标侵权的方法，是一个事物的两种说法而已。在认知过程当中，法官确认是否混淆的同时事实上也进行显著性是否受损的判断。然而，从商标法的显著性本质出发，显著性受到损害更应该是其终极的目的，混淆理论是其手段，显著性受损理论是内容，混淆理论是形式。此外，认定商标侵权的过程一般是由法官从普通消费者的角度对其进行判断，不排除法官可能会偏离普通消费者的心理认识，有个人的事实或者价值判断，或许混淆可能性更多夹杂事实判断，而商标侵权的认定应该是价值判断。既然我国未明确划分事实审和法律审的审级制度，所以在最终认定商标侵权时我们可以尽量缩减个人的事实判断，把商标侵权的的认定回归到法官的价值判断，那么显著性受到损害的标准更切合价值评价。更重要的是，消费者权益的保护应该交由行政机关，交由消费者权益保护法律法规、反不正当竞争法等经济法律部门来处理，而商标权的认定需要回归商标权利的本质，以维护商标所有人的权利为中心。



所以关于商标侵权的认定标准，本文的观点是商品和商标相同或相似只是认定标准的其中一个方法，并不是全部更不是标准。而混淆理论和显著性理论是对认定标准的不同表达，而为了切合商标的本质特征和商标法的立法目的，显著性理论更具合理。（本文作者：黄细江）