对《专利法》第九条的进一步思考

没有思考过就不会有错误，有了错误其实不可怕，可怕的是没有纠正的勇气。
上周有新同事提到了有关《专利法 》第九条的问题，或许她不提这个问题我永远不会想到原来《专利法》第九条的水有那么深。笔者长恨勿泣为此撰文一篇《专利法第九条与实施细则第三十三条区别》，今天回头看看，发现这篇文章的解释是那么的肤浅。

第九条 同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。
两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。

这一条是最新修改的《专利法》2008年修正版重点修改的内容。
涉及了《专利法》的基本原则问题：禁止重复授权原则、先申请原则，并且将禁止重复授权排在了先申请原则之前。
法条解读：
 同样的发明创造只能授予一项专利权。
理论界对款有两种观点：行为说和状态说。
“行为说”认为即便专利申请人申请了专利后又以同样的发明创造申请了其他类型的专利，后面申请的专利都应当认定无效。
“状态说”认为应该以保证某个时间点上不存在重复专利作为审查标准。
司法实践中才“行为说”，也就是申请人一旦申请了某种类型的专利，其后又以同样的发明创造申请其他类型的专利，后申请的专利当然无效，不予保护。
但是，保留一种例外，即法条中的但书：
1、同一天申请了专利；
2、申请的专利类型为实用新型和发明专利（只有这样的申请组合才能享受这样的例外）；
3、先获得的实用新型不得终止，（如未交年费导致无效就不行）；
同时满足以上三条，申请人可以享有选择权：
1、放弃实用新型专利，获得发明专利权；
2、保留原有的实用新型专利权。
在司法实践中的意义：
如果某申请人申请了一个实用新型专利后，过几天后又提交了发明专利，后面的发明专利即便授权也属于无效发明专利，依据就是第九条的禁止重复授权原则