商标近似审查之文字商标审查第四条与第七条的冲突问题

最近接手一个商标驳回复审撰写的案子，在分析案件过程中发现一个有意思的现象，那就是两个审查标准之间的冲突。如果根据前一标准审查，那么这个商标构成近似；如果根据后一个标准审查，那么这个商标也可以判定为非近似商标。


此次驳回的商标为“卡迪雅”，引证商标为“卡地亚”。这两个商标近似吗？商标局发布的《审查标准》很不给力的做了如下解释。

根据《商标审查标准》其中一条：
“中文商标由三个或者三个以上汉字构成，仅个别汉字不同，整体无含义或者含义无明显区别，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。……
但首字读音或者字形明显不同，或者整体含义不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的除外。”
由此可知商标近似的判定标准是：
 1. 商标由三个或者三个以上汉字构成；
2. 个别汉字不同；
3. 整体无含义或含有无明显区别；
4. 易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。
据此标准判断：
 1.“卡迪雅”与“卡地亚”都是三个汉字组成的商标；
2.首字母相同，个别汉字不同；
3.整体无含义。
4.产品在同一类别，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。
5.不符合但书标准
结论：两商标近似。
 
《商标审查标准》的另一条：
“商标文字读音相同或者近似，且字形或者整体外观近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。
但含义、字形或者整体外观区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的除外。”
由此可知商标近似的判定标准是：
 1. 商标文字读音相同或近似；
2. 字形近似或者整体外观近似；
3. 易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。
据此标准判断：
 1. 商标文字读音相同或近似；
2. 字形和整体外观不近似；
3. 易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。
4. 符合但书中字形与整体外观区别明显的规定。
结论：两商标不近似。

很显然，这两条审查标准在这里有了冲突。虽然不是很明显，但是适用以后结果截然不同。
个人当然更倾向于第二种观点，那就是不近似。
理由有两个：
第一是商标局《审查标准》的理论支持；
第二是符合审查标准就应该予以公告注册，商标局应该为其制定的有缺陷的标准承担相应的责任。而非问题出现后对该标准进行任意解释。

PS：
 关于是否应当考虑“卡地亚”知名度问题，这里笔者长恨勿泣补充一下：
卡地亚并非驰名商标，另外也非《全国重点商标保护名录》中的商标。最后，该商标驳回并非在珠宝行业，因此从某种意义上说，卡地亚的知名度可以不考虑。