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软件著作权侵权认定中的“实质性相似+接触”原则

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“实质性相似+接触”是一条得到广泛适用的原则。所谓“实质性相似”,是指被控侵权的软件在表达方式上与原告的软件存在实质性的相似。计算机软件中的实质性相似有两类:一是文字部分相似,以软件程序代码中引用的百分比为依据来判断;二是非文字部分相似,这部分的“实质性相似”的判断主要是定性分析,量化分析比较困难。总的来说,所谓实质性相似应是指软件整体上的相似,包括软件程序的组织结构、处理流程、所用数据结构、所产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似,并不单纯以引用的文字百分比来判断。导致“实质性相似”的原因不止是侵权行为,独立开发时出现的技术方面的选择设计的巧合(由于计算机程序是一种实用工具,出现选择设计的巧合是可能的)以及由于可供选择的表达方式有限而导致的“相似”都与侵权行为无关。所以在认“实质性相似”后还要认定“接触”的事实。



所谓接触是指被控侵权软件的开发者以前曾有研究、复制权利人的软件产品的机会。我国在法律实践中借鉴了“实质性相似+接触”原则并将其修正为“实质性相似+接触+排除合理解释”,即在认定了实质性相似和接触的情况下,仍允许被告通过对“实质性相似”的合理解释来否认侵权。



对于“实质性相似”的认定,需适用一系列判断标准和技术方法,现结合杭州英谱公司诉上海三锐公司及金顺昌案来讨论“接触”和“排除合理解释”的问题。



在原告处从事技术维护和销售工作的第二被告金顺昌离职后作为股东与他人共同成立上海三锐科技有限公司(本案第一被告,以下简称“三锐公司”),并开始销售SR20OO软件。



原告杭州英谱公司(以下简称英谱公司)认为第一被告三锐公司销售的SR2000软件系侵害原告CHRW4软件著作权的侵权软件,对三锐公司和金顺昌提起诉讼。



法院根据原告英谱公司的申请,裁定对在两被告处的SR200O软件源程序和目标程序进行证据保全。在法院要求下,被告三锐公司的法定代表人吴胜向法院提供了被告三锐公司发行的SRZO00软件的目标程序,并声称,因被告三锐公司电脑硬盘损坏,SR200O软件的源程序已丢失,故其无法提供该源程序。在整个案件审理过程中也一直未交出源程序。



有关技术部门对原告CHRW4软件目标程序与被告三锐公司SRZO00软件目标程序进行鉴定的结果显示,两种程序出现一定量的相同字符串资源、类和全局变量、错误文字表达。对完全独立开发的软件而言,出现此种情况的几率极其微小。



此案有两个问题值得关注:

一是对于第二被告金顺昌的判决。原告诉称,“被告在原告处任职期间,有条件接触到原告CHRW4软件源程序……”,“有条件”只说明“接触”的可能性,且诉讼中原告也未提供进一步的证据证明曾经发生过“接触”的事实。据此,法院认为原告未能提供充分的证据证明被告金顺昌存在侵权行为,对原告要求被告金顺昌承担侵权责任的主张不予支持。这一判决说明法院要求“接触”被证明为一种曾经发生过的确凿事实而非一种可由证据证明的可能性。笔者认为就软件侵权认定而言,这种证明标准是有值得商榷之处的。



软件本身就具有易复制的特点。侵权人可在权利人毫不知情的情况下,瞬间完成对软件的“接触”。要权利人证明侵权嫌疑人“接触”软件的确凿事实往往是困难的。相反,对于软件的独立开发者来说,要对“实质性相似”提出“合理解释”却是容易的。独立开发的过程遗留的技术资料和其他痕迹都可以成为有力的抗辩理由。据此,笔者以为,权利人对“接触”的举证应该只要求证明到“接触”的可能性即完成了举证的责任,此后的举证责任即转移给了侵权嫌疑人,由其提出“合理解释”。如提不出“合理解释”,即可依据“实质性相似+接触(可能性)+排除合理解释”的原则判定构成侵权。



第二个问题是,本案中,由于三锐公司持有SR200O软件的源程序而拒不交出,从而推定三锐公司侵权也是运用了“实质性相似+接触(可能性)+排除合理解释”的原则。其逻辑为:

1、由原告CHRW4软件源程序与被告三锐公司SR2000软件目标程序出现一定量的相同字符串资源、类和全局变量、错误文字表达加上被告三锐公司不交出SR2000软件的源程序,推出原告CHRW4软件与被告三锐公司SRZ000软件存在实质性相似;

2、由第二被告金顺昌在原告处任职期间,有条件接触到原告CHRW4软件源程序推出第一被告三锐公司对原告CHRW4软件的“接触”成立;

3、由三锐公司不交出SR2000软件的源程序推出“排除合理解释”。



在本案中,针对两被告使用不同的证明标准是否适当,在此不论。但是笔者认为,本案所运用的“实质性相似+接触+排除合理解释”原则可以在新软件条例中找到法律依据。新软件条例第二十八条规定:“软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的,或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的,应当承担法律责任。”此处的“软件复制品”是根据“实质性相似十接触”做出的认定结论;“不能证明其出版、制作有合法授权的”,或者“不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的”则意味着被控侵权者不能提出“合理解释”。



由此案的分析可见,通过证明“接触”(可能性)和“排除合理解释”两个环节可以合理地分配原告和被告之间的举证责任,在实践中也是易于操作的。(本文来源:互联网)