商标使用意图要件与使用形式要件关系之分析

商标通过注册获得权利保护，通过使用维持权利存在。由于无论是采用注册主义立法模式还是采用使用主义立法模式，权利获得确认的最终途径均来自注册制度，因此，权利人重视商标注册而不重视商标使用的“副作用”总会存在。为此，世界各国和地区的商标法专门设立了商标连续不使用撤销制度，规定获得注册的商标连续若干年未使用的，相关利益人可以申请主管机关责令改正或撤销注册商标。显然，这一制度的设立能有效地消除商标注册制度带来的副作用，为善意的市场经营扫清障碍，使真正的商标使用者受益。



随着全球经济一体化进程的日益加快，商标连续不使用撤销制度既被国际性公约、地区性协定所采用，也被各国国内法所遵循，如《与贸易有关的知识产权协定》第１９条规定：“如维持注册需要使用商标，则只有在至少连续３年不使用后方可注销注册，除非商标所有权人根据对商标使用存在的障碍说明正当理由”。《欧洲共同体协调成员国商标立法第一号指令》第１０条规定：“如果自注册程序结束之日起５年内，注册商标未就其注册的商品或服务在有关成员国由其所有人进行真正使用，或该使用已连续中断５年的，除非有不使用的正当理由，该商标应受本指令规定的处罚”。美国、英国、日本等国的商标法也作了类似的规定。



《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）同样规定了商标连续不使用撤销制度。《商标法》第４４条第４项规定：“连续３年停止使用注册商标的由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标”。《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《商标法实施条例》）第３９条第２款进一步规定：“有商标法第４４条第４项行为的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起２个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标”。



然而，在当前的司法实践中，如何理解商标连续不使用撤销制度中“商标使用”的内涵，往往成为人们争论的焦点。从一些案例中可以看出，法院对该制度适用的标准不一，常陷入就要件谈要件的误区，机械地理解法条的意思，曲解制度设计的根本目的，过于注重使用形式要件，忽视对使用意图要件的阐释。笔者认为，要解决上述问题，有必要明确以下几个要点：（１）使用意图要件与使用形式要件之间的关系如何；（２）对使用意图要件应如何判断；（３）对使用形式要件的有效性应如何理解。



虽然《商标法》对应该如何理解商标使用没有作任何规定，但《商标法实施条例》第３条对此有所规定，即“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。由此可见，该条规定主要强调商标使用的形式要件，而非商标使用的实质要件。这与其说是给商标使用下的定义，不如说是给商标使用方式下的定义。



我国商标法将商标使用限定为使用形式，而忽视了商标使用的一个重要判断标准———使用意图，这必然导致司法实务部门采用过于宽松的判断标准，即认为只要符合法条所列举的使用形式，就可以构成商标使用。例如，在“法国卡斯特公司诉商标评审委员会案”（以下简称“卡斯特公司案”）中，无论是商标评审委员会、一审人民法院还是二审人民法院，均认为申请人提供的证据符合商标使用的形式要件，应当维持原注册商标。然而，这些证据却难以反映商标所有人真实使用的意图。



笔者认为，对“商标使用”含义的理解，既要考虑使用的形式，也要考虑使用的意图，并且要确立使用意图在商标使用判断中的核心地位，摒弃过分强调使用形式的错误观念，认真梳理使用形式与使用意图的关系。其理由如下：



第一，从设立商标连续不使用撤销制度的目的看，重视使用意图是其应有之义。如前所述，设立商标连续不使用撤销制度的目的在于，通过强化商标使用的功能，让商标投机者或囤积者浮出水面，从而消除商标注册主义的弊端，保护善意的市场经营者，维护良好的市场竞争秩序，最终维护消费者的利益。在商标注册主义模式下，商标使用不再作为取得商标注册的前置程序，而是成为提出撤销的后置要件。这样的制度设计使得商标投机者或囤积者可以轻易地获得商标注册，但同时也要对商标进行使用，否则将面临商标被撤销的不利后果。因此，这种“被迫使用”的异常状态，不可能转化为善意市场经营者的正常心理具有真实的使用意图并发挥商标的本质功能，而是为了维持商标的存在，迎合商标使用的某些形式要件，象征性地对商标进行使用。基于此，在商标不使用撤销制度的法律适用中，应当明确“商标使用”须为具有真实的、善意的使用意图的使用，而不仅仅是为满足使用形式要求的使用。



第二，从比较法的视角看，使用意图要件一直是判断商标使用的核心。外国的相关立法和司法更加注重使用意图要件的判断。例如，美国的《兰哈姆法》规定，不再具有使用意图而导致使用中断的，应视为放弃商标。美国法院对商标连续不使用撤销制度的法律适用总是以“继续使用的意图”要件为核心，适用“善意使用”规则，即必须在通常的贸易活动中进行真实善意的使用，而不仅仅是为了保留商标权而进行“象征性使用”。１９９５年３月１５日生效的《欧洲共同体商标条例》第５１条第１款亦强调商标的“真正使用”。欧盟法院通过两个著名判例———“安素公司诉阿贾克斯消防公司案”（以下简称“安素公司案”）和“海蓝科技公司诉高马赫公司案”（以下简称“海蓝科技公司案”）———对“真正使用”进行了解释并认定仅仅为了保留权利而进行的使用不属于商标使用。这实际上也强调了权利人要有真实的使用意图。



第三，从现行法的发展趋势看，商标使用的判断正从纯粹的使用形式向使用意图转变。自《商标法》及《商标法实施条例》制定以来，已有一系列的配套规定出台。对商标使用的理解，也经历了从使用形式、标示来源的使用、真实使用到实际使用的转变。《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《北京高院商标法解答》）第２条规定：“在商业活动中，使用商标标识标明商品的来源，使相关公众能够区分提供商品不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。除《商标法实施条例》第３条所列举的商标使用方式外，在音像、电子媒体、网络等平面或立体媒介上使用商标标识，使相关公众对商标、商标所标示的商品及商品提供者有所认识的，都是商标的使用”。该规定既扩大了使用形式的范围，同时又强调了标示来源的使用方式。国家工商行政管理总局制定的《商标审查及审理标准》第５．３．５条第２款第６项规定在“关于证明系争商标实际使用的证据材料”应该符合的条件中进一步规定商标使用应“能够证明系争商标在商业活动中公开、真实、合法地使用”。这就要求商标使用必须是真实使用。但是，由于该条仅是一个兜底条款，没有具体的内涵，因此并没有引起司法实务部门的高度重视。２０１０年出台的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（以下简称《商标确权意见》）第２０条规定：“人民法院审理涉及撤销连续３年停止使用的注册商标的行政案件时，应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用”。由此可见，对于商标连续３年不使用撤销制度中商标使用内涵的理解，已经从使用形式转变为实际使用。对商标实际使用的理解虽然要求包括具体的使用形式，但已经很接近对商标使用意图要件的判断。



第四，使用形式一定是有真实使用意图的使用。任何使用形式判断的最终结果是此种使用形式是否符合真实的使用意图，使用形式本身无法脱离使用意图而独立存在。例如，孔祥俊法官在论述“连续３年未使用”的“使用”认定时指出，在司法实践中使用的认定要有真实的使用意图，即商标注册人必须有将注册商标作商业标识使用的真实意图，并且有实际的使用行为。实际上，在具有真实使用意图的前提下，实施《商标法实施条例》第３条规定的使用行为，即可以认定有实际的使用行为。简言之，孔祥俊法官认为所谓商标使用，必须具备真实使用意图和实际的使用行为两个要件，而实际的使用行为又是具有真实使用意图的使用。这既明确了真实使用意图在商标使用中的核心作用，又指出了实际使用等同于有真实意图的使用。



第五，只要具备真实的使用意图即可构成商标使用，而不必过分考虑使用形式。如前所述，无论是《商标确权意见》还是孔祥俊法官的论述，都隐含了一个共同点，即仅具有真实使用意图不足以构成商标使用，还必须具有使用行为。笔者认为，该观点值得商榷。例如，在“杂货经销公司诉艾伯森连锁超市公司案”（以下简称“杂货公司案”）中，美国第九巡回法院的法官认为，虽然艾伯森连锁超市公司存在不再使用的情形，但其提供的充分证据证明，在可预见的将来有继续使用“幸运”商标的意图，从而不构成商标放弃。实际上，就设立商标连续不使用撤销制度的目的看，并不是要求权利人一定要实际使用商标，而是让权利人积极使用商标，防止商标资源的浪费。如果商标权人具备真实使用商标的意图，并在可预见的期间内使用商标，那么即使其没有实际使用的行为，也应当认为构成商标使用。由此可见，使用意图可以独立存在于使用形式之外，成为判断商标使用的充分必要条件。（本文来源：商标连续不使用撤销制度中的“商标使用”分析；单位：北京交通大学法学院；作者：陈明涛）