商标使用形式要件的理解

标示来源是商标的基本功能。商标的使用如果无法体现标示来源的作用，那么将导致消费者不能对商品与服务的来源进行区分。在“根医疗保健有限公司诉夸沙特案”瑐瑢中，美国第一巡回法院的法官认为原告将商品从美国生产厂运输到英国销售部门不会引起美国公众对商标的关注，不构成商标“使用”。在“仙妮蕾德公司诉欧盟内部市场协调办公室案”瑐瑣中，欧盟法院的法官也认为，商标真正使用的成立需要发挥商标的本质功能，即确保标示商品和服务的来源，从而为这些商品服务创造和保留一种销售渠道。

 

在我国现行商标法律制度中，《北京高院商标法解答》最早对此问题作出了规定。该解答第２条规定：“在商业活动中，使用商标标识标明商品的来源，使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式”。但是，该规定将标示商品来源的使用归类于商标使用，而不是强调商标使用属于标示来源，不当地扩大了商标使用的范围。在著名的“辉瑞‘伟哥’立体商标纠纷案”中，对商标使用是否必须具有标示来源功能，最高人民法院作出了具有标志性意义的判决。该判决认定由于被告的药片包装于不透明的材料内，其颜色及形状并不能起到标识来源和生产者的作用，不能被认定为商标意义上的使用，因此不构成混淆。

 

“健康第一有限公司与商标评审委员会案”瑐瑥（以下简称“健康公司案”）则是明确涉及不使用撤销制度的案件。审理该案的北京市高级人民法院推翻了一审判决及商标评审委员会的决定，认为权利人的使用证据不构成商标使用。

 

综上可见，上述案例都指向一个共同点，即有必要对商标使用作进一步的限定，商标使用应当是具有标示来源功能的使用。

 

在很多情况下，权利人使用的商标与其注册的商标并不是完全一致的，而是存在区别。那么，这种使用形式是否构成商标使用呢？对此，《巴黎公约》第５Ｃ（２）条规定：“商标所有人使用的商标，在形式上与其在本联盟国家之一所注册的商标的形式只有细节的不同，而并未改变其显著性的，不应导致注册无效，也不应减少对商标所给予的保护”。《比利时、荷兰、卢森堡经济联盟统一商标法》第５（３）（ａ）条也作了类似的规定：“基于５（２）（ａ）条的规定，有统一形式，只是细节不同，并没有改变显著性，则构成商标使用”。

 

这种情形在各国的司法适用中也有体现，如在“印弟安那小马公司诉大都市巴尔的摩足球俱乐部案”中，美国第七巡回上诉法院的法官认为，放弃的商标与新使用的商标具有混淆性近似，既不会打破球队在不同地区的延续性，也不会使得第三方重新拾起和使用它，从而与原告球迷及其他的已有或潜在的消费者造成混淆。最终，法院的法官认为原告不构成商标放弃，被告构成侵权。

 

在我国，《商标确权意见》第２０条规定：“实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用”。《北京高院商标法解答》第６条也规定：“实际使用的商标未改变注册商标的显著特征的，视为对注册商标的使用；否则，不能认定是对注册商标的使用”。实际上，这里谈到的未改变商标显著性的判断标准，是改动后的商标与原商标相比是否构成混淆性近似。

 

从现实生活看，很多商标并没有在核定的使用范围内使用，而是在产品的零部件上使用，在产品成分中使用，等等。那么，此类商标使用形式是否构成商标使用呢？

 

在前述“安素公司案”中欧盟法院的法官认为，一个商标如果没有在新发售的产品中使用，而只是使用在已销售过的产品上，并不意味着这样的使用不构成真正使用。只要商标使用的部分与商品组合成一个整体，现在的商品与之前的已售商品直接相关联，意图满足消费者的需要，即可构成商标使用。欧盟法院的这一判决从目的论的层面解释了此类使用形式的有效性问题，也为其他成员国确立了判断商标使用的标准。

 

而“达能公司诉格兰比亚食品公司案”瑐瑨的判决对上述判断标准作了进一步的发展。审理该案的爱尔兰高级法院的法官发现，原告确实没有在注册的奶制品中使用商标，而是在产品成分（两双歧杆菌Ｂ）中使用，因此不构成商标使用。此后，该案上诉到爱尔兰最高法院。最高法院的法官经审理后认为，爱尔兰高级法院对欧盟在“安素公司案”中确立的标准作了不适当的解释。由于涉案商标总是和原告的奶制品一起做广告，这一成分是产品必不可少的部分，已经形成了一种文化，可区别于其他公司的酸奶制品，因此，此种使用符合“安素公司案”的标准，构成商标的真正使用。

 

当前，在我国的司法实践中也存在注册商标在非核定商品上的使用该如何认定的问题。例如，在“健康公司案”中，北京市高级人民法院的法官认为，权利人在受让涉案商标后，委托他人制作相关的宣传品并非在涉案商标核定的商品上使用，因此不属于商标法意义上的使用。

 

笔者认为，当商标在非核定的商品上使用时，不应一概认为其不符合商标使用的要件，而是要结合具体案情，借鉴“安素公司案”确定的标准，判断非核定商品与核定商品之间的关联性及区分度，从而更准确地判断商标使用的真正目的。

 

近年来，权利人违反商标法之外的法律、行政法规或条例等使用商标，能否构成商标法意义上的使用问题，一直是我国知识产权法学界和司法实务界争论的热门话题，司法实践中也不时能见到这方面的案例。例如，“汕头康王精细化工公司诉商标评审委员会案”瑑瑡正好涉及这一问题。审理该案的北京市第一中级人民法院的法官认为，根据现有证据仅能证明权利人委托加工包装盒的事实，但不能证明该包装盒已投入市场并实际使用，并且鉴于进入市场销售的化妆品均应标注生产许可证及卫生许可证号，而权利人包装盒上缺少上述标注，不符合相关规定，此种商品即使投入市场亦非合法使用，而商标法所保护的商标使用仅适用于合法使用，因此不符合商标使用的构成要件。并且，该案的审理意见分别得到了北京市高级人民法院和最高人民法院的认可。瑑瑢此外，在上文提及的“健康公司案”中，北京市高级人民法院的法官也认为，非医用营养鱼油的生产需要进行行政审批，而物资集团公司并未提交其获得相关行政审批的证据，因此不能表明物资集团公司有正当的理由不能使用涉案商标，因此不构成商标使用。

 

从以上两个案件可以看出，人民法院对商标使用的合法与否采用了严格解释的标准，即认为商标使用违反商标法以外的法律、法规时，不构成商标法意义上的使用。然而，这一观点在学术界引起了很大的争议。有学者指出：“虽然注册商标违反了行政法的规定，但其仍然发挥商标识别功能。因此，有必要保护已形成的商标信誉，将违反商标法和违反其他行政法区别开来”。

 

然而，在上述“卡斯特公司案”中，人民法院的观点发生了彻底的转变。一审人民法院的法官认为，《商标法》第４４条所要解决的根本问题是商标“是否在使用”的问题，而不是“如何使用”的问题。如果商标使用人在生产许可、卫生许可、进出口许可等方面存在问题，那么应适用不同的法律规范，由其他执法机关管理和查处。另外，一审人民法院的法官还认为，商标评审委员会无权在审查“卡斯特”商标是否“３年不使用”的过程中适用行政法律、法规对葡萄酒的销售行为进行评价。同时，《商标法》和《商标法实施条例》所关注的是商标的使用，并未要求商标要连续３年“合法使用”。而《商标审查及审理标准》在关于证明系争商标实际使用的证明材料应当符合的条件中规定“能够证明系争商标在商业活动中公开、真实、合法地使用”。此处的“合法”是要求审查该商标的使用是否《商标法》意义上的使用，是否违反了《商标法》第４４条的规定。瑑瑥二审人民法院的法官采纳了一审人民法院法官的观点，认为对注册商标使用的审查应以《商标法实施条例》第３条的规定为法律依据，商标的使用符合该条规定的，应视为商标法意义上的使用。上诉人提交的《进出口食品标签审核证书》属于对进出口商品销售管理的问题，与商标的使用及合法使用无关。２０１１年１２月１７日，最高人民法院作出最终裁定，认为“３年不使用撤销”制度的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，撤销只是手段，而不是目的。只要在商业活动中公开、真实地使用了注册商标，且注册商标的使用行为本身没有违反《商标法》的规定，那么就不应被撤销。商标使用合法与否的评判规范仅限于商标法律的规定，使用商标的经营活动是否违反其他方面的法律规定，并非《商标法》第４４条第４项所要规范和调整的事项。

 

可以说，最高人民法院关于“卡斯特公司案”的裁定，修正了其之前对合法使用的解释过于宽泛的问题，回归了商标立法的本意。（本文来源：商标连续不使用撤销制度中的“商标使用”分析；单位：北京交通大学法学院；作者：陈明涛）