外观设计专利无效宣告及侵权判定中的概念解读

外观设计专利的设计要素
设计要素，即：常说的外观三要素，是指形状、图案以及色彩。
形状的判断最为简单，即外观设计专利的整体外形，可以是圆形和三角形、四边形等等；
图案的判断要跟进题材、构图方法、表现方式及设计纹样等因素进行综合判断；
色彩的判断要根据颜色的色相、纯度和明度三个属性以及两种以上颜色的组合、搭配进行综合判断。

外观设计专利的设计特征与设计要点
设计特征，即：设计要素或者其结合。包括现有设计特征和区别设计特征。
现有设计特征，是指现有设计的部分设计要素或者其结合，如现有设计的形状、图案、色彩要素或者其结合，或者现有设计的某组成部分的设计，如整体外观设计产品中的零部件的设计。
区别设计特征，又称设计要点，是指与现有设计相区别的产品的形状、图案及其结合，或者色彩与形状、图案的结合，或者部位。

现有设计与惯常设计的区别
现有设计，申请日以前在国内外出版物上公开发表过、公开使用过或者以其他方式为公众所知的设计。
惯常设计，现有设计中一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计。例如，提到包装盒就能想到其有长方体、正方体形状的设计。
常见设计，大量现有设计出现的相关设计，但是尚且未达到惯常设计高度的设计特征。王嘉律师在此补充一下，这是一个不被官方认可但却大量被使用的词，目前现在对该词还没有定论。

涉案专利与对比设计
涉案专利，本案争讼的外观设计专利，在诉讼过程中用以主张权利的外观设计专利，在无效阶段系被请求宣告无效的外观设计专利。
对比设计，与涉案专利进行比较的判断客体简称对比设计。其中，判断客体指在对外观设计专利进行审查时，将进行比较的对象称为判断客体。王嘉律师的庭审经验得出，无论法院还是复审委都不用对比设计一词，主要还是习惯用“证据”。该词主要存在于专利局审查阶段，出现最多的就是专利权评价评价中。

外观设计专利类型：共6种分列如下：
（１）单纯形状的外观设计
单纯形状的外观设计是指无图案且未请求保护色彩的产品的形状设计。
（２）单纯图案的外观设计
单纯图案的外观设计是指未请求保护色彩并且不限定边界的平面产品的图案设计。
（３）形状和图案结合的外观设计
形状和图案结合的外观设计是指未请求保护色彩的产品的形状和图案设计。
（４）形状和色彩结合的外观设计
形状和色彩结合的外观设计是指请求保护色彩的无图案产品的形状和色彩设计。
（５）图案和色彩结合的外观设计
图案和色彩结合的外观设计是指请求保护色彩的并且不限定边界的平面产品的图案和色彩设计。
（６）形状、图案和色彩结合的外观设计
形状、图案和色彩结合的外观设计是指请求保护色彩的产品的形状、图案和色彩设计。

设计理念、设计手法、常用设计手法
设计理念，是设计师在空间作品构思过程中所确立的主导思想，它赋予作品文化内涵和风格特点。好的设计理念不仅是设计的精髓所在，而且能令作品具有个性化、专业化和与众不同的效果。王嘉律师根据实际经验得出，如果外观设计专利的设计理念不同，往往不会认定相同或近似。该点有点类似于单一性问题，值得后期撰文进一步探讨。
设计手法：首先，法院和复审委并不在意设计手法。第二，设计手法太多，分门别类缺少统一规范，像：平面设计手法，室内设计手法，其中由包括：借景、分色、同质变异、以小见大、合理夸张等等等等，太多了。最后，再强调一下，法院和复审委不看设计手法，只看常用的设计手法。
常用设计手法，包括转用和组合。其中，转用限于现有设计的转用，不能是设计特征的转用；组合可以是现有设计及其特征的组合，组合包括拼合、替换等类型。王嘉律师跟进实际经验告诉大家，实际上组合的类型往往仅认可拼合和替换，其他组合都是不被允许的。

外观设计的相同与实质相同
外观设计相同，是指涉案专利与对比设计是相同种类产品的外观设计，并且涉案专利的全部外观设计要素与对比设计的相应设计要素相同。
外观设计实质相同，外观设计实质相同的判断仅限于相同或者相近种类的产品外观设计，实质相同的五种情形：
（１） 其区别在于施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异，例如，百叶窗的外观设计仅有具体叶片数不同；
（２） 其区别在于使用时不容易看到或者看不到的部位，但有证据表明在不容易看到部位的特定设计对于一般消费者能够产生引人瞩目的视觉效果的情况除外；
（３） 其区别在于将某一设计要素整体置换为该类产品的惯常设计的相应设计要素，例如，将带有图案和色彩的饼干桶的形状由正方体置换为长方体；
（４） 其区别在于将对比设计作为设计单元按照该种类产品的常规排列方式作重复排列或者将其排列的数量作增减变化，例如，将影院座椅成排重复排列或者将其成排座椅的数量作增减；
（５） 其区别在于互为镜像对称。

外观专利判断的原则
单独对比原则，用一项对比设计与涉案专利进行单独对比，而不能将两项或者两项以上对比设计结合起来与涉案专利进行对比。但是，套件、组件、相似设计具体情况具体分析。
直接观察原则，通过视觉进行直接观察，不能借助放大镜、显微镜、化学分析等其他工具或者手段进行比较。
侵权判定原则，整体观察、综合判断，最早之前的外观设计专利的判断原则是“整体观察、要部比较、综合判断”，后来因为要部理解不当及过分强调局部而忽视整体，将判断原则中的“要部比较”删除。

关于判断主体
判断主体，即：一般消费者，以涉案专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。此与商标的判断主体基本一致，都是一般消费者。但有别于实用新型和发明的判断主体，即：本领域的技术人员。
王嘉律师认为，本质上来说外观设计与专利并不属于同一概念，或者是否属于同一概念还有争议，因为他们面向的主体存在极大差异，部分国家习惯将外观设计单独立法保护，如：日本和欧盟。 尤其是欧盟，欧盟的EUIPO负责商标和外观设计，而EPO则只负责专利申请。

王嘉律师认为其他重要的外观设计概念还有：
透明材料，对于外表使用透明材料的产品而言，通过人的视觉能观察到的其透明部分以内的形状、图案和色彩，应当视为该产品的外观设计的一部分。
独特的视觉效果，是指涉案专利相对于现有设计产生了预料不到的视觉效果。在组合后的外观设计中，如果各项现有设计或者设计特征在视觉效果上并未产生呼应关系，而是各自独立存在、简单叠加，通常不会形成独特视觉效果。

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作者：王嘉，资政知识产权首席律师；
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