香水摆件外观设计专利之相似的认定

被控侵权产品落入涉案专利权的保护范围的界定：
（1）涉案专利的保护范围及设计要点。
依据《专利法》第五十九条“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准”。故，本案的保护的范围系产品的形状、图案和色彩三者结合的设计。
涉案专利整体而言是一个阶梯形矩形水晶底座上设有一个玉白色玉如意，玉如意呈“W”形且有一定倾斜角度，玉如意两端设柄，柄中心设有一红色珠子，玉如意中间凸起处设一空心葫芦，用作存放香水。葫芦由透明材料制成，呈透明色，其颜色可随所盛香水颜色而变动。葫芦与柄的两端的空隙处分别设有金色蟾蜍和白菜，其中白菜叶子为翠绿色。葫芦腰部系有念珠，念珠下端系有双穗流苏。从色彩上看，整个专利一共涉及透明色、玉白色、金色、红色、绿色，其分布均衡，美感较强。
涉案专利的设计要点在于设计要素的选择及其结合方式所产生的独特美感。具体而言，涉案专利共选取了阶梯形矩形水晶底座、玉如意、葫芦、蟾蜍、白菜、念珠和流苏，其中：阶梯形矩形水晶底座寓意“步步高升、四平八稳”；玉如意寓意“吉祥如意”；葫芦寓意“福禄”；金蟾坐拥金钱寓意“纳福”“聚财”；白菜寓意“百财”，生意兴隆；念珠寓意“祈福”。将上述设计元素巧妙的融合在一起必然需要设计人员付出较高的创造性劳动。正如《外观设计专利权评价报告》中所述：本专利与现有设计相比，如意和葫芦的具体形状设计、其连接方式。
从细节上看，涉案专利的玉如意两柄均有花纹，蟾蜍脚下设有一翡翠点缀，念珠为红色，流苏为金色，白菜叶子为绿色，梗为白色。

（2）被控侵权产品的整体视觉效果及区别设计特征
被控侵权产品整体而言是一个阶梯形矩形水晶底座上设有一个玉白色的玉如意，玉如意呈“W”形且有一定倾斜角度，玉如意两端设柄，柄中心设有一红色珠子，玉如意中间凸起处设一空心葫芦，用作存放香水。葫芦由透明材料制成，呈透明色，其颜色可随所盛香水颜色而变动。葫芦与柄的两端的空隙处分别设有金色蟾蜍和白菜，其中白菜叶子为翠绿色。葫芦腰部系有念珠，念珠下端系有双穗流苏。从色彩上看，整个专利一共涉及透明色、玉白色、金色、红色、绿色。
其区别设计特征在于：
a.玉如意两柄的形状、花纹，其中一端为心形，一端为浪花形；
b.葫芦口自上可以插一小花；葫芦身上刻有“福”字；葫芦身上设有一金色貔貅；玉如意浪花形柄上设有一如意币，上有红色的“吉祥”二字；
c.念珠颜色为透明色；玉如意的高度差大于涉案专利的高度差；蟾蜍嘴巴的铜钱、朝向不一致，蟾蜍部分细节的调整，蟾蜍趴在金色荷叶上；白菜的体积及细节展现；葫芦的倾斜角度；玉如意中间的弧度。

（3）被控侵权产品与涉案专利构成近似
第一，被控侵权产品与涉案专利属于同类产品，用途均包括盛放香水的汽车香水座。
第二，附加的设计要素不宜纳入评价范围。外观设计专利侵权判定中的附加设计要素这一提法，较早可见于2013年马培德公司与阳江市邦立贸易有限公司、阳江市伊利达刀剪有限公司侵害外观设计专利权纠纷申请再审案〔最高人民法院（2013）民申字第29号民事裁定书〕中。最高人民法院在该案中认为“被诉侵权产品在采用与外观设计专利相同或者相近似的外观设计之余，还附加有其他图案、色彩设计要素的，如果这些附加的设计要素属于额外增加的设计要素，则对侵权判断一般不具有实质性影响。”


由此，可以排除区别设计特征b.葫芦口自上可以插一小花；葫芦身上刻有“福”字；葫芦身上设有一金色貔貅；玉如意浪花形柄上设有一如意币，上有红色的“吉祥”二字。
第三，以一般消费者的眼光和审美观察能力进行判断。
外观设计侵权判定应当以普通消费者的作为标准，而非专业设计人员作为标准。所谓一般消费者是一个虚拟的主体，作为本产品的一般消费者，对本专利申请日之前本产品和其他类似产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解，对本专利和其他类似产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定分辨能力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。
由此，可以排除区别设计特征c.念珠颜色为透明色；玉如意的高度差大于涉案专利的高度差；蟾蜍嘴巴的铜钱、朝向不一致，蟾蜍部分细节的调整，蟾蜍趴在金色荷叶上；白菜的体积及细节展现；葫芦的倾斜角度；玉如意中间的弧度。
第四，通过“整体观察与综合判断”可以确定被控侵权产品与涉案专利构成近似。
在外观设计侵权判定中，确定专利保护客体时，应当以专利外观设计的整体为准，即组成专利设计的各个外观设计要素应当作为一个完整的对象。判断两件产品的外观设计是否相同或者相近似，应当从整体视觉效果上进行比较，不能过于注意局部的细微差别，要从一件产品外观设计的全部或者其主要构成上来确定是否相同或者相近似，而不能从一件产品的局部出发，更不能把产品的各个组成部分分割开来。如果两者的全部构成要素相同或者相近似，应当认为二者构成相同或相近似。
具体到本案，被控侵权产品与涉案专利均采用了以下设计要素：阶梯形矩形水晶底座、玉如意、葫芦、蟾蜍、白菜、念珠和流苏。虽然被控侵权产品较涉案专利具有以下区别设计特征a.玉如意两柄的形状、花纹，其中一端为心形，一端为浪花形。但是玉如意的整体形状及两端柄中心各设一颗红色珠子与涉案专利构成近似。且色彩搭配、各个设计要素分布位置、大小比例均与涉案专利一致或相似。故，代理人认为被控侵权产品与涉案专利具有相同的美感，二者构成近似；被告代理人庭审中过分强调细节，会导致整体被忽略，系对外观设计侵权判定的误读。

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作者：王嘉，资政知识产权首席律师；
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