商标使用意图要件的理解

虽然主观意图的判断历来都是司法实践中的难点，并且对商标使用意图的判断应当结合具体的案情和证据进行，但使用意图的判断仍然蕴含一定的法则、标准及规律。在此，笔者针对司法实践中容易出现的几个问题，从何种程度的使用形式可构成使用意图、使用意图的类型、使用意图的证明责任３个方面进行分析。



一、何种程度的使用形式可构成使用意图

如前所述，对意图的理解，不可能来自对权利人主观心理的探究，而必须来自客观的推定。也就是说，通过已有使用的形式具体判断权利人的使用意图。这里的问题是，需要进行何种程度的使用才能反映真实的使用意图。对此，外国的司法实践已有相关的判例，并形成了相对一致的认定标准。



在著名的“伽利咏香水股份有限公司诉帕图公司案”（以下简称“帕图公司案”）中，美国第二巡回法院的弗瑞德利法官对此案作出了具有里程碑意义的判决。他认为商标权不是由零星的、偶尔的和名义上的售货产生，而必须有使用该商标的商品贸易活动的实际存在，或者至少积极地、公开地努力建立这种贸易。缺少这些因素，商标权不能产生或存在。



欧盟法院同样认为仅以维持商标存在为目的的使用不构成商标使用。在著名的“海蓝科技公司案”中，英格兰和威尔士高等法院大法官法庭向欧盟法院提起预先裁决程序。欧盟法院的法官认为，评估使用

是否构成真正使用必须考虑整体事实和情形，特别是这样的使用对维护和创造市场份额的保障作用、商品和服务的性质、市场属性及商标使用的范围和频率。当其服务于真实的商业目的，尤其是前面所提到的因素时，即使很少使用或仅仅是为了单纯的出口而使用，也足以构成欧盟商标指令的真实使用。甚至撤销日之后的使用仍然可以考虑，除非权利人基于对抗撤销的目的。



上述案例实际上明确了使用意图判断的一系列标准，即不仅要考虑商标使用的数量，而且还要考虑商标的功能和作用、商品和服务的性质、市场属性及商标使用的范围和频率等因素。然而，长期以来，我国的司法实务部门只强调形式上的使用，至于在何种程度上使用，哪些因素可以构成真实意图，并未引起其足够的重视，如前述“卡斯特公司案”就是一个典型的案例。一审人民法院和二审人民法院面对如此少量的使用证据，仍然认为构成商标使用。值得注意的是，最高人民法院在再审裁定书中根据新的证据即权利人补充提交了３０余张销售发票和进口卡斯特干红葡萄酒的相关材料，从而认为权利人有真实使用意图。



笔者认为，判断商标使用意图，应结合案件的证据进行综合判断。在该案中，由于权利人的销售范围很小，使用频率很低，使用数量也很少，且具有一贯抢注葡萄酒类知名商标行为，因此，很难得出其商标使用的形式足以满足使用意图的结论。在如此重要的判决中，最高人民法院竟然没有考虑整个案件的全部因素，令人感觉有些遗憾。



二、使用意图的类型

在商标连续不使用撤销制度中，要满足撤销的条件，权利人必须是连续３年或３年以上停止使用注册商标。那么，对所谓使用意图的理解就会存在两个不同的标准，即权利人对商标存在的是“有效使用意图”还是“不停止使用意图”。如果采用“有效使用意图”标准，那么权利人不仅要证明其没有停止商标的使用，而且还要证明其已经有效使用或者即将有效使用商标；如果采用“不停止使用意图”标准，那么权利人仅需要证明不希望停止使用商标的意图即可，不必证明正在或者即将积极地使用商标。瑏瑡显然，不停止使用意图标准更加有利于权利人，而有效使用意图标准则要严苛许多。



在“埃克森公司诉汉姆伯勘探公司案”（以下简称“埃克森公司案”）瑏瑢中，就出现了“有效使用意图”标准和“不停止使用意图”标准的适用问题，美国法院的法官对此存在不同的意见。美国地方法院的法官认为，单纯为了维持有效的目的而对某个知名商标有限的使用，足以排除《兰哈姆法》上的“放弃制度”。权利人基于已存在于商标之上的商誉对商标的使用，是具有保护性目的的善意使用。瑏瑣而美国上诉法院的法官认为，《兰哈姆法》第１１２７节没有提及商誉，而是要求持续性使用商标或意图继续使用，从而避免放弃制度的适用。基于权利人存在商标维持系统的事实，法院并没有发现权利人有继续使用商标的意图，却证实了权利人“不放弃或者不停止使用商标的意图”。“继续使用意图”标准要求商标权人计划继续商业性使用商标；“不停止使用意图”标准实际上容忍一个权利人既不是现在有效进行商标使用（少量、象征性即可），也不计划将来进行商标使用，但仍然可以持有商标。瑏瑤那么，从权利人的意图看，其已经放弃了商标权利，因此应当撤销涉案商标。



如上所述，“埃克森公司案”与“帕图公司案”不同的地方在于，商标权利人埃克森公司曾长期使用“汉姆伯”商标，已经形成了良好的商誉，而不是单纯、象征性地使用该商标。但是，在该案中美国上诉法院采用了非常严格的标准，即只要不是有效使用商标的意图就不构成真实的使用意图。对此，有学者曾提出了不同的意见，认为应当充分考虑商誉背后的公共利益，把公共利益作为商标撤销案件的考虑因素。笔者认为，由于设立商标不使用撤销制度既是为了解决商标闲置问题，防止商标资源的浪费，也是为了保护消费者的利益，因此，应该以消费者混淆性为标准，防止其他人再次使用该商标，而不是通过对使用意图作宽泛的解释，让权利人继续保有商标。瑏瑦在我国的司法实践中虽然没有区分“有效使用意图”标准和“不停止使用意图”标准，但司法裁判者理应对此保持高度关注。



三、使用意图的证明

当前，对于使用意图的证明问题，无论是理论界还是实务界均没有引起足够的重视，法律规定也有许多模糊之处，实有必要把这一“隐藏的问题”放到前台来探讨。



１．使用意图证明责任的分配。由于在民事诉讼中提出诉讼请求的人应该根据诉讼请求所依据的事实举证，并对其承担证明的责任，即所谓“谁主张，谁举证”原则，因此，在商标连续不使用撤销诉讼中，提出撤销申请的人应首先承担举证责任。这里的问题是，申请人是否要对商标不使用的事实承担完全的证明责任。一般而言，在证明责任分配的过程中，凡主张权利存在的，应当就权利发生的法律要件存在的事实进行举证；凡否定权利存在的，应当就权利妨害法律要件或者权利消灭法律要件或者权利制约法律要件存在的事实进行举证。与此同时，根据“拒证推定原则”，有证据证明一方当事人持有证据且无正当理由拒不提供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，那么可以推定该主张成立。瑏瑧具体到商标连续不使用撤销案件，商标不使用事实的举证责任就不应由申请人承担，如《商标审查及审理标准》第二部分之六第５．３．５条第１款规定：“系争商标不存在连续３年停止使用情形的举证责任由系争商标注册人承担”。那么，这一规定是否意味着申请人无需承担任何证明责任呢？



实际上，《商标法实施条例》第３９条第２款的规定与《商标审查与审理标准》的规定不同。前者即不是当然地认为申请人不负任何举证责任，而是要求其履行“说明有关情况的义务”，至于申请人向商标局“说明有关情况”的具体内涵却显得语焉不详。美国商标法明确规定，在开始阶段要由撤销商标的申请人提供商标未使用的初步证据。如果初步证据成立，那么由商标权人承担证明责任，证明其正在使用或者继续使用商标的意图。瑏瑨笔者认为，美国的这一规定是合理的，它有效地化解了权利人与申请人之间的利益冲突。在此还必须指出的是，对申请人提供的初步证据不宜要求过高，如商标注册的信息、市场上未发现相关商品使用情况等，都足以构成初步证据。



２．使用意图的证明标准。美国司法界对商标使用意图证明标准的认识存在很大的分歧。有人认为，对于商标不使用撤销制度应当适用较为严格的证明标准，瑏瑩即商标撤销应适用清晰可信的证明标准。瑐瑠也有人认为，对于商标不使用撤销制度的证明标准适用优势证据标准即可，不必采取过高的标准。例如，在“杂货公司案”中，美国第九巡回法院的法官就对该问题的认识产生了分歧。其中，克利福德·沃雷斯法官支持适用清晰可信的证明标准，而玛格利特法官则支持适用优势证据标准。瑐瑡我国法律对于使用意图证明标准没有作明确的规定，学术界也没有作理论探讨。笔者认为，之所以会出现上述情形，是因为我国民事诉讼的证明标准普遍适用优势证据标准。例如，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第７３条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。由此可见，我国的民事诉讼不存在特殊的证明标准，对此问题也就不存在特别的争议。（本文来源：商标连续不使用撤销制度中的“商标使用”分析；单位：北京交通大学法学院；作者：陈明涛）