商标法第五十条的适用问题

一、是否构成商标注册的驳回理由

该条规定，“商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准”。说明商标局负有主动审查的义务，应该属于驳回理由之一。但是由于商标法没有对驳回理由作明确列举，在商标审查中直接将其作为驳回理由可能会引发质疑：一是从文义上看，该规定禁止在一年内注册他人已失效商标，并非绝对禁止他人注册商标。申请人完全可以请求延期审查，等待一年过渡期过去后再核准，自然就可以规避该条规定。二是，在商标审查中作为驳回理由的常用条款有第十、十一、十二、三十条，处于第二章“商标注册的申请”和第三章“商标注册的审查与核准”中。从该条所处位置看，它是放在商标法第六章“商标使用的管理”中，说明立法者是从规范商标使用的角度来定性该条规定的。如果它属于驳回商标注册的理由，理应放在前述两章，而且也应属于提出异议或宣告无效的理由。但是这条在第三十三条和第四十四条、第四十五条中都没有出现。有一种观点认为，第五十条可以归入第三十条的“凡不符合本法有关规定”中去。但是这种解释也存在问题。第三十条目前是定位为驳回注册的相对理由，依此提出异议或宣告无效的主体只能是在先权利人或利害关系人，与第五十条要保护公共利益的立法本意相悖。正是因为此条法律性质定位的模糊，在新商标法实施之前，无论在商标管理实践还是在商标注册程序中都鲜见适用该条的实例。在新商标法实施之后，由于新商标法规定了商标审查时限为九个月，如果申请人没有主动提出延期审查的申请，为了在审查期限内及时作出审查决定，有很多商标在审查时以此条理由被驳回。如果申请人申请驳回复审，考虑到驳回复审的审查时限是9个月，有特殊情况的可以延长3个月，另外，也可以根据申请人的请求再作延期，那么这条驳回理由肯定不能成立，申请的复审会得到支持，商标就会被准予初步审定。这样一来，虽然申请人最终可以获得注册，但是由此会造成申请人时间和金钱上的损失，也造成行政资源的极大浪费。



二、一年过渡期的起算时间点

如何理解一年过渡期的起算时间？下文对三种类型分别分析如下：

1、撤销之日

根据商标法第五十条规定，对被撤销商标，一年的过渡期起算之日是撤销之日。撤销之日应指撤销决定生效之日，但是根据商标法第五十五条规定，被撤销的注册商标的注册商标专用权自公告之日起终止。在公告之前该商标仍享有商标专用权，自然不符合适用此条的条件，因此更合理的解释应为撤销公告之日。对于被撤销商标一年的过渡期起算之日应是指撤销公告之日。

2、宣告无效之日

被宣告无效的商标自始无效，宣告无效之日应该就是指宣告无效决定的生效之日，对于被宣告无效的商标一年的过渡期起算之日就是应是指宣告无效决定的生效之日。

3、注销之日

对于期满不再续展的商标，一年的过渡期是自“注销之日”起起算，注销之日应该怎么理解？有三种可能的理解：一是指有效期届满之日；二是指宽展期届满之日；三是指刊登注销公告之日。除非法律有明确规定，否则根据商标法第四十条“宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标” 的规定，“注销之日”不应该是其有效期届满之日，而应发生在商标有效期满六个月后。注销是否应刊发注销公告，商标法及实施条例未作规定。实践中，商标局对期满不再续展的商标刊发注销公告。如果根据商标法对被撤销的注册商标的专用权自公告之日起终止的规定，注销之日应理解为注销公告之日。实践中，注销公告之日与宽展期届满日也不能划等号。因为判断一个商标是否提出续展，必须在宽展期后还要等待一定时间，要等待申请收文路途时间、录入的延误时间等。对于一个合理期限内没有提出续展申请的商标，才会刊登注销公告，由此造成实际刊登注销公告之日要晚于宽展期届满之日一年。例如，第165436号商标，有效期届满日为2012年11月29日，宽展期届满日为2013年5月29日，而注销公告之日则为2014年1月13日。如果将注销之日理解为注销公告之日，那就意味着在该商标失效后最近的一年多时间内可以核准与其相同或类似商标，而在该商标失效后一年后至两年间，反而不能核准与其相同或类似的商标， 岂非荒谬？考虑到立法本意是对失效商标的残存商誉所作的过渡性保护，以“有效期届满之日”起算较为适宜，避免对失效商标过度保护。但是从法律规定和实践角度看，除非法律作出明确界定，注销之日很难解释为有效期届满之日。如要实现立法本意，将“注销之日”修改为“有效期届满之日”可能更为准确。



三、一年过渡期的终止时间点

一年过渡期的终止时间点，即实际上是判断一年过渡期的审理时间节点问题，有两种理解：一是以申请日计算，即距原注册商标撤销、无效或者注销之日起一年内申请的商标，商标局都不予核准；二是只要“核准之日”距原注册商标撤销、无效或者注销之日已满一年就不违反该条规定。第一种理解无疑延长了过渡期的期限，因为一年之内申请的商标获得注册可能已经是两年之后了。后一种理解更符合文义和立法目的。

那如何理解“核准之日”呢？是指“审查决定作出之日”“初步审定之日”还是指“注册之日”？新商标法有多处出现“核准”，如商标法第三条规定“经商标局核准注册的商标为注册商标…”；第三十九条规定“注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算”；第四十二条中规定“转让注册商标经核准后，予以公告”。考察以上规定，商标法中所指核准，理解为注册更为合适。日本在适用商标法第四条第一款第13项时规定，“申请时属于本项规定，但是商标注册决定时已不属于本项规定的情况的，不适用于本项规定”[4]，可见也是以注册之日来判断的。

按照这种理解，在审查程序中适用该条时，应该考虑该商标通过初步审定后获得注册的时间是否超过了一年。如果是在驳回复审程序中，也应同样考察该商标通过复审获得注册之日距离原注册商标撤销、无效或者注销之日是否已满一年。

但是，因为作出审查决定到刊登初步审定公告的时间不确定，这种做法会造成法律适用的不确定。例如，A 商标于2014年1月1日被宣告无效，他人在相同类似商品上申请近似商标B，如果审查时为2014年10月1日，考虑到作出审查决定到刊登初步审定公告还有一个时间差，初步审定公告后还有三个月的异议期，B商标被核准注册的日期距离A商标被注册之日应该已超过一年，因而B商标被核准不会违反该条规定。如果审查时间为2014年8月1日，由于不能确定刊登初步审定公告的时间，这时作出初审决定，无法判断B商标被核准注册的日期距离A商标被无效之日是否超过一年。（本文来源：失效商标过渡期保护之必要性探讨；作者：戴山鹏；单位：国家工商总局商标局）