我国商业标志权变动制度现状及对策

我国目前商业标志权缺乏统一立法，不同的商业标志权变动采用了不同的变动模式，对于商业外观权的变动，《商业特许经营管理条例》采用了意思主义模式；对商标使用许可，《商标法》采用了登记对抗主义模式；就商标权的转让和质押，《商标法》确立了登记生效主义的变动模式。应当说，我国现行立法对商业标志权变动模式的选择关注到了不同商业标志权的差别，注重了交易安全与效率的价值目标，但是仍存在一些不足，影响了价值目标的实现。从商业标志权的外延来看，有的是通过登记取得专有权，有的是通过使用取得专有权，笔者试就此类型划分进行探讨。



（一）登记取得的商业标志权变动制度之不足与完善

根据我国现行法的规定，商标商号权、地理标志权等商业标志权的取得以注册登记为条件，同理，其权利变动也应该遵循同一规则，以登记作为其变动方式，但是目前我国并未遵循这一点。首先，公告不应成为权利变动的要件。商标权转让与商标权质押在最终本质上都涉及商标权的产权移转，涉及到商标权的命运。现行立法虽然均规定了需要登记，但是根据《商标法》第39条的规定，转让商标权在经核准后，以商标局的公告为变动生效时间，而《物权法》第227条却规定了商标权质权“质权自有关主管部门办理出质登记时设立”。这样，商标权质押和转让虽然同以登记为生效要件，但地位却有所差异，商标权转让除登记外，尚需要公告这一程序。笔者认为，这一规定实为不妥。既然商标权转让以登记为生效要件，登记为公示方式，那么公告只是对商标权转让变动已登记这一事实的公而告之，不应影响到商标权转让的效果，否则立法一方面规定登记为转让变动的生效要件，一方面又规定从公告之日起受让人方能取得转让的商标权，是相互矛盾的。在实践中，商标局对商标权转让登记一般是定期集中公告，公告与登记日期不同，公告并不能及时准确地将商标权变动这一事实对外公示，由于商标权的外部性，必将损害到交易安全和市场交易秩序。其次，许可变动的安全性不足。商标权等商业标志权的许可使用是其经济利用的重要方式，其本身也会影响到第三人的利益。例如，由于商业标志权的识别功能，其许可使用本身也会影响到消费者的利益和市场竞争秩序。商标权的独占许可实施，以及商号特许经营，不仅对当事人之间产生效力，也对第三人有约束力。如果欠缺合理的公示方式，则第三人可能受到不明损害。商标权等是无形财产权，占有对其不适用，应通过一定的形式将其许可使用这一变动事实公之于众，以求保护交易安全和降低信息搜索成本。而根据我国现行法的规定，当事人之间的合意就能产生商业标志权的许可使用的变动效果，备案登记只是行政管理手段或者对抗善意第三人的要件。虽然对抗效力本身也有对交易安全的保障作用，但是要判断第三人的善意与否实属不易，这必然增加交易的不确定性，损害了交易安全。因此，需要从立法上予以改进。



所以，基于商标权、商号权和地理标志权等商业标志权的取得以主管机关的登记为要件，商业标志权为无形财产权，其变动也应与其取得保持一致，不管是使用许可还是转让以及质押等变动，都应以登记为生效要件，即采用登记生效主义模式。虽然现行立法规定了使用许可以登记备案，而转让和质押以登记为生效要件，但备案与登记有诸多相同点，二者在外文文献中是一个词语，其主要区别是审查形式不同，对于备案而言，只有形式审查，而登记可以有形式审查和实质审查两种。⑩即两者之间没有本质区别。因此，可以规定所有的以登记为权利取得方式的商业标志权其变动以登记为生效要件，包括许可使用、转让和质押等各种变动。其次，转让商标权既然以登记为生效要件，那公告只是对登记事实的对外公示，因此，应将公告作为商标权等商业标志权主管机关的行政管理措施，而不再影响到商标权等的转让效力。



（二）使用取得的商业标志权变动制度之不足与完善

在商业标志权的体系中，除了已为立法规定须登记等能取得的商业标志权之外，尚有部分商业外观权等未被立法规定须以登记为取得方式的商业标志权。作为经营者所享有的一项重要无形财产权，现行立法对其转让未作规定，这不利于规范商业外观权这一新兴的商业标志权财产价值的发挥。我们认为，商业外观权作为经营者商誉的表彰，其与商标权一样具有无形性的特征，不能发生实在而具体的控制，权利的移转也无需进行有形交付，因而商业外观权是否发生移转，不特定的第三人无法知晓。商业外观权的转让交易安全关系着第三人利益和交易秩序，应采取一定的公示方式公之于众。“在现代社会，公示原则的使用、采行早已超出了物权的享有与变动的范围，即便是矿业权、水权、渔业权和商标权等无体财产权，也莫不以登记作为其公示方法。”由于商业外观权无法进行有形交付，因而其公式方式只有选择登记方式。至于登记的效力，由于商业外观权与商标权的价值一样，都是通过降低消费者的搜索成本而彰显经营者的商誉的，这样基于类推原理，商业外观权转让中的登记效力也应是生效要件。



许可使用同样是商业外观权的重要利用方式，我国《商业特许经营管理条例》正是通过规范商业特许经营的形式来调整商业外观权的许可使用关系的。根据现行法律规定，商业外观权的许可使用采用了意思主义模式，登记备案不影响许可使用变动的效力。笔者认为商业外观权是经营者在商业活动中所享有的权利，是一种与经营者商誉相联系的权利，因而其许可使用本身同样可能会影响到第三人的利益。如果欠缺合理的公示方式，第三人也可能受到损害。例如在后的被许可人因不知独占实施许可合同的存在而与商业外观权人签订许可合同，则其可能因独占实施许可的效力而不能实施该许可合同。因此，为保护第三人利益，也应建立相应的公示体系。但从降低交易成本的考虑，可采用登记对抗主义模式，这即能为善意的第三人提供交易安全保障，也提高了交易效率，并符合私法自治的理念。



总之，基于对交易安全和效率价值目标的追求，以及不同取得方式商业标志权类型差异的考量，依登记取得的商业标志权的变动不管是使用许可，还是转让以及质押等，都应以登记为生效要件，采用登记生效主义模式。而依使用取得的商业外观权等商业标志权的变动，其转让变动采用登记生效主义模式，许可使用变动采用登记对抗主义模式。同时，解决目前商业标志法分散立法模式，在未来统一商业标志权法的立法中，除明确商业标志的范围，专有权取得的条件、程序外，还应就变动的内容作出明确规定，以有效规范商业标志权的变动行为。（本文来源：互联网；作者：尚清锋）