非法经营额无法计算的认定

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第十二条对侵权行为的非法经营额及其计算，作出了明确规定。对已销售的侵权产品的价值，按照实际销售产品的价格计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权的产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。根据有关规定，侵犯注册商标专用权，非法经营额在5万以上，必须追究刑事责任；对不够刑事责任的商标侵权行为，工商机关依据《商标法》的相关规定，处以非法经营额3倍以下罚款；对非法经营额无法计算的，商标法律规定可以处10万元以下的罚款，但在实际运用中却很难把握，往往因证据不足或者当事人翻供等导致行政处罚难以执行。



对“非法经营额无法计算”的认定，国家现行的法律法规和规章没有明确规定，而《商标法实施条例》第五十二条对此却作了相应的规定，实质上赋予工商机关在查处商标侵权行为过程中享有两项职权：一是认定权。在国家相关法律规定尚未出台前，法条本身包含了一种间接授权（授意），否则这种法律规定形同虚设。工商机关可以结合商标监管理的实际需要，对非法经营额无法计算情形进行认定。二是自由裁量权，工商机关根据对非法经营额无法计算的认定情况，按照“责罚相当”的原则，确定适量的处罚幅度。



笔者认为，工商机关认定非法经营额无法计算情形不妨从以下四个方面通盘考虑。



1.侵权产品的数量无法确定。一般情况下，侵权人承认被查出的侵权产品的数量，对未被查出的侵权产品往往矢口矢认，甚至对已查出的侵权产品也会寻找各种借口推脱责任，不提供产品的具体购销数量、品种、规格、型号等重要的证据材料，竭力掩盖事实真相，导致侵权产品的具体数量无法汇总统计。



2.侵权产品的价格难以确定。主要针对一些较为特殊的商标侵权形式，例如：反向商标侵权、承揽加工行为构成侵权、包装物再利用引起商标侵权、突出商标功能的企业名称使用、将侵权产品作附赠品等，由于侵权产品与价格之间没有直接的联系，也不具备《解释》规定的可以计算的依据和条件，因而对侵权产品的价格认定，凭借关联性分析、推断，显然缺乏证据的有力支撑。



3.侵权人主观故意造成调查取证工作无法进行。客观上虽有商标侵权事实，但由于侵权人的主观故意行为造成调查取证工作无法进行，另一方面利用现有监督检查手段很难让侵权人如实提供账册、发票、物品清单、协议等真实情况，导致侵权产品的购销、库存以及价格等方面的证据难以确定，直接影响到侵权当事人非法经营额的计算。



4.在举证倒置的原则下，侵权人不能对非法经营额可以计算情形进行举证，提供可以计算的数量和价格证据。这种情况下，非法经营额一般较大，侵权人担心举证后，罚款额通过计算超过10万元，甚至达到追究刑事责任的标准，往往避重就轻，认可非法经营额无法计算的后果，这种倾向值得注意。



商标侵权人只要符合上述情形之一的，应当归结为非法经营额无法计算之列。必须慎重对待认定工作，力克主观随意性，要结合侵权行为的性质特征以及危害程度等因地制宜，因事而导作全面深入细致地调查和分析，围绕非法经营额无法计算的有利或者不利因素辨别和锁定证据，在保持证据的合法性、真实性和有效性的前提下，统筹兼顾，综合认定。（本文来源：安徽省工商局）