专利侵权抗辩之自由公知技术

公知技术又称已有技术、现有技术，是指在专利申请日前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者其他方式为公众所知的技术。自由公知技术是指已经进入公有领域的公知技术，任何人都可以无偿使用。
依据专利法第22条的规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。但是我国专利现实情况是，大量的实用新型和外观设计专利均没有经过实质性审査，其中不少是不具备新颖性或创造性的已有公知技术方案。十多年来，国家专利复审委员会对实用新型专利无效的统计，结果有50%左右被宣告无效，还有一部分宣告部分无效。因此，在专利侵权诉讼中，被控侵权物尽管落人原告专利权的保护范围，但被告可以该技术是公知技术为由抗辩。当被告有证据证明被告侵权物属于原告申请日前的自由现有技术并经法院查明原告专利技术缺乏新颖性、创造性，可判定被告不构成侵权。
依据公知技术进行抗辩符合我国民法公平原则和诚实信用原则。我国民法通则第4条规定：“民事活动应当遵循公平、诚实信用的原则。”原告将专利权的保护范围扩大到其申请日之前的已有技术，法院有权运用公知技术抗辩原则公平确定专利权的保护范围并作出侵权与否的判决。如果被控侵权的产品或方法与一项公知技术完全相同，则表明被告采用的实际上是一项在申请日之前已经公知的公用技术，当然不应受到专利权的限制。此时无需再审査原告权利要求的侵权分析比较，因为无论如何解释权利要求，都不能把被告使用的已有技术解释成原告的专利技术在审判实践中，已有不少法院运用公知技术抗辩原则进行专利侵权判定的案例，如专利人诉环球公司侵犯“一种工业输送管道用球阀”实用新型专利侵权案。被告在答辩期内以该专利不具有新颖性和创造性为由，请求宣告无效。由于提供证据不足，在有关样本中没有申请日前已经公开散发的确切信息，故专利复审委员会作出维持专利权有效的决定。据此，法院恢复诉讼，被告又辩称：本公司是实施挺宇集团的一项专利，且本公司的产品比专利产品具有更好的性能，因此不构成侵权。一审认定被告抗辩理由不成立，作出侵权认定。被告败诉后，以自己实施的是自由公知技术不构成侵权上诉。上诉人向二审法院提交的公知技术包括：1970年6月2日公告的3515371号美国专利；该专利的专利权人美国ORBIT公司公开散发的样本；中国石化洞庭氮肥厂7年前使用美国ORBIT公司球阀证明。证明相关技术方案和产品公知公用时间早于涉案专利1995年6月23日的申请日，尤其是美国专利，作为法定公开出版物，公之于众的时间迄今已逾30年，早于涉案专利申请日达25年之久，它是一份单独的技术文件，不是组合而成的公知技术文件。在这份文件中，详细公开了一种球阀的技术方案，它包括球阀的结构技术特征、用途及预期的技术效果，以文字描述和附图的方法详尽说明了该种球阀的技术内容及原理。因此该自由公知技术属于人们的公共财富，任何人都可以不受限制和约束地自由使用。浙江高院运用自由公知技术抗辩原则作出终审判决：撤销一审判决驳回原告的诉讼请求。被告一波三折反败为胜，得益于运用自由公知技术抗辩原则。
一般学者认为，“已有技术”的含义与专利法第22条的规定是相同的，即在申请日前国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知的所有技术内容。但并非所有的已有技术都是公众可自由使用的技术，如他人的专利技术。在专利侵权诉讼中，也出现了这种情况，被告抗辩是使用第三人专利技术，而第三人专利仍然有效，且在原告专利申请日之前已经公布或授权。对此，一种观点认为：如果被告获得第三人专利许可，应当允许被告以公知技术抗辩，如果没有获得第三人许可，因实际构成对第三人的专利侵权，不能直接进行公知技术抗辦。当然，被告可以根据第三人的专利对原告专利提出无效请求，从而免除对原告专利的侵权责任。另一种观点认为，被控侵权行为人使用的已有技术只要是先于专利申请日之前已经公开的技术即可行使公知技术抗辩，不要求同时具备自由公用的特点，这符合我国专利法的立法原理。专利法保护专利权人的垄断应当限于“这一个”技术方案，这就意味着专利权人不能简单地将他人的在先技术方案作为自己的“这一个”技术方案内容。公知公用技术既然是属于公众，自然不能作为专利权禁止行使的对象，但是没有公用、已经公知的技术不能从专利技术的禁止权中排除，对于被告来说是不公平的。将已有技术从专利权的禁止权范围中排除只是还原专利权原有的、应有的面目，将本不属于专利权人保护范围技术方案公平地还给公众。所以已有技术的使用的抗辩只考虑是否已经公知，无需考虑已有技术是否公用。如果已有技术果真设置其他权利，也应当由真正的权利人来主张权利，而不能由“这一个”专利的专利权人主张权利。笔者同意后一种观点。
在审判实践中，运用自由公知技术抗辩原则，应当注意以下问题：
(1)适用自由公知技术进行抗辩时，被告举证的公知技术应当是一个完整的技术方案，如一份专利文献，一件在原告专利申请日前已经公开销售或使用的产品等，而不是拼凑而成的公知技术。被告不能以其产品或者方法的技术特征是公知技术的组合而对抗专利权。否则，就应当归纳到等同原则的适用中讨论。
(2)被告不能用自由公知技术来攻击专利权的有效性，即用自由公知技术进行抗辩只能得出被控侵权物是否构成侵权的结论，不能得出专利无效的结论，法院无权对专利权人的专利作出是否有效的判决。而在专利复审委员会无效宣告程序中，请求人可以将不同的公知技术组合起来，对专利的创造性提出挑战，从而使专利被宣告无效，所以基于同样的公知技术，通过无效宣告程序请求专利权无效从而免除其侵权责任的可能性，大于通过公知技术抗辩免除侵权责任的可能性。因此，在有充分证据的情况下，被告应当尽可能启动专利无效宣告程序，而不能过分依赖公知技术抗辩。（本文来源：浅论专利侵权判定的几个原则；作者：黄德标；单位：广州壮族自治区南宁市中级人民法院）