债务加入与相关概念辨析

乙公司转包给甲公司一建设工程，甲公司从丙公司处购买建筑材料，共结欠丙公司货款40余万元。为解决甲公司拖欠丙公司货款一事，甲、乙、丙三公司经协商签订了一份《还款协议》，确认了甲公司拖欠丙公司货款的数额，并约定：在乙公司收到开发商支付的建设工程款后，乙公司从应该支付给甲公司的每笔款项中扣40％，由乙公司代甲公司支付给丙公司；如工程款下来后，乙公司没有按工程款40％的比例支付给丙公司，所造成的一切后果由乙公司负责。最后甲公司作为“收货方”，乙公司作为“担保人”，丙公司作为“供货方”签字盖章。后丙公司起诉乙公司，以买卖合同纠纷为由要求乙公司履行债务。



本案案情并不复杂，但对本案中《还款协议》如何定性，却存在多种观点：有人认为本案是债务加入，有人认为是保证，有人认为是第三人代为履行，还有人认为是债务转移。不同的定性，会产生完全不同的法律后果。



笔者认为上述《还款协议》不能认定为保证，理由有二：首先，本协议的实质内容与担保不符。民事法律行为是表意行为，表意的内容决定了民事法律行为的性质。认为该协议是保证的，依据的是最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条的规定：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”笔者认为，上述规定应该这样理解：在合同条款中没有保证的意思表示，并且也没有不同于保证的他种意思表示的情况下，保证人以保证人的身份签字盖章的行为可以认为是保证的意思表示。本案中的《还款协议》缺乏类似于“债务人不履行债务，由保证人承担责任”的保证意思表示的内容，相反乙公司作出了明显不同于保证的意思表示——乙公司直接承担债务，乙公司承担债务不以债务人甲公司不履行债务为前提，这点不符合保证的特征。从三段论的角度看，本案的小情形与担保法解释第二十二条的适用情形这一大情形不相符合，所以本案不适用该条。其次，该协议不符合保证合同从属性的要求。本案的《还款协议》是个完全独立的合同，即使欠缺先前的买卖合同，它仍具有独立的可执行性。综上，本案中乙公司与丙公司之间虽名为保证，但实为他者。



笔者认为本案中乙公司是债务加入。为论证此观点，笔者试图通过对债务加入与债务转移、第三人代为履行的辨析来证明。债务承担，是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分移转给第三人承担的法律事实，具体有债务转移和债务加入两种方式。第三人代为履行，是指债权人与债务人约定由合同关系之外的第三人向债权人履行义务。当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。第三人代为履行时第三人并不取得合同的主体资格，这是第三人代为履行与债务承担的根本区别。



如果本案认定为第三人代为履行，由于第三人不是合同的主体，结果将会是驳回起诉。本案中《还款协议》约定了乙公司直接向丙公司履行债务，甚至还约定了违约时乙公司直接向丙公司承担责任。该约定明确了乙公司是合同的主体，乙公司不是代为履行的第三人,乙公司的行为是种债务承担。债务承担按照承担后原债务人是否免责为标准，分为免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担，也称债务转移，是指债务人经债权人同意，将其债务部分或全部移转给第三人独自负担。免责的债务承担中债务人脱离债的关系，第三人则成为新的债务人，债务全部由第三人独自承担。并存的债务承担，也称债务加入，是指债务人不脱离债的关系，第三人加入债的关系，与债务人共同承担债务。并存的债务承担中，由于债务人没有脱离债的关系，对债权人的利益不会发生损害，因而原则上无须债权人的同意,第三人作出意思表示即可。债务加入与债务转移的区别是：债务转移时债务人从债务中解放出来，债务人不再是合同的主体。而债务加入时由债务人和第三人对债权人承担连带责任，债务人、第三人均为合同的主体。持债务转移观点的人认为“所造成的一切后果由乙公司承担”，意为乙公司独自承担责任，债务人甲公司从债务关系中解放出来了。债权人作出免除债务人债务的意思表示应该是明确无误的，债权人对免除债务人债务没有异议的除外。本案中“一切后果由乙公司承担”仅能说明丙公司认可乙的债务履行，不能推定为免除了甲公司的履行义务。债务加入时，第三人的履行义务与债务人的履行义务是共存的、并行的，“一切后果由乙公司承担”和甲乙公司均承担履行义务并不矛盾。该约定也没有否定债务人甲公司的合同主体资格。此外，本案中乙公司与甲公司是关联企业（双方有建设合同关系），甲公司对乙公司拥有大量的债权，基于这种关系我们更有理由相信乙公司有为甲公司承担债务的可能。



综上，乙公司基于《还款协议》成为债务履行义务的主体，而本案债权人丙公司没有免除债务人甲公司的履行义务，因此本案中当事人的行为符合债务加入的构成要件，从而乙公司作为买卖合同的主体，应对本协议中确认的债务承担履行责任。（本文来源：人民法院报；作者：王耀华）