发明和新型专利无效中确定最接近现有技术的注意点

在代理了众多无效宣告案件之后，回溯此前的一些案例，王嘉律师发现其中一类案子在证据选取上确实疏忽或者说之前不懂，特梳理撰写本文。昨日不忘，今日之师。

关于湿化瓶发明专利的一项无效决定要点：如果一项权利要求与一份证据相比存在区别技术特征，当该份证据中存在明显与该权利要求不同的教导，导致本领域技术人员没有动机将其进行改变以得到该权利要求的技术方案时，该权利要求相对于该份证据具备创造性。
关于环保拖鞋实用新型专利的一项无效决定要点：如果权利要求请求保护的技术方案与请求人主张的作为最接近现有技术的证据公开的技术方案相比，两者实现方案相悖，则以该证据作为技术方案的改进起点时，即便其他证据公开了二者所存在的区别特征，亦或区别特征本身属于公知常识，但由于作为最接近现有技术的该证据不适于作为该权利要求技术方案的改进起点，因此本领域技术人员即使知道上述现有技术，也无法在证据1的基础上显而易见地获得本专利权利要求1请求保护的技术方案

在无效宣告过程中，往往遵循的步骤是三步法：确定最接近的现有技术，找出区别技术特征，判断是否显而易见。
但是从上述两份无效决定可以看出，并非任何一篇检索提供的现有技术均可以作为最接近现有技术，作为最接近的现有技术的文件，必须具有合理、可行的起点，与涉案专利所关注的技术问题具有合理的相关性。
如果根据最接近的现有技术公开的内容得出要解决的问题与要保护的问题的主题不相关（它没有提到至少一个本专利说明书中记载的任何一个问题），那么该方案实际上就永远不会显而易见，因为本领域技术人员任何想要以显而易见的方式与要求保护的主题建立考虑的关联性的努力一定是失败的。

在选取最接近现有技术的过程中，应当注意一些特殊情况，在此特殊情况下，应尽量避免选择这样的现有技术作为发明的起点：
一是该现有技术不可能存在发明专利申请中提出的要解决的技术问题；
二是该现有技术结合区别特征后会得出不合理或不合逻辑的结论；
三是该现有技术提出了相反的教导。

关于反向教导：相反的教导常常被用来作为反驳“显而易见”的理由，根据《专利审查指南》的规定，“技术偏见”与“相反的教导”较为接近，但也存在区别。
从被本领域技术人员接受的程度看，技术偏见应当是占有绝对优势的、被本领域技术人员普遍相信的信息，而相反的教导则不一定要达到被普遍接受的程度。
此外，相反的教导也不一定都是偏离客观事实的认识，还包括不能结合，或者由于当时技术的限制而确实无法实现的情况。
因此，在相反的教导并没有达到技术偏见的程度时，应当注意，要判断现有技术在整体上是否存在启示，相反的教导是否足以使本领域技术人员不去考虑其他的可能性，不能轻易地根据相反的教导而忽视现有技术中其他的信息，认为不存在启示。
美国审查指南中列举了一些情况，不应因为相反的教导而认为有创造性。例如，现有技术公开的优选实施例并不会对更广的范围或者非优选的实施例构成相反的教导。此外，已知的或者显而易见的产品不会由于被描述成在某些方面比其他同用途的产品差而可以获得专利保护。

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作者：王嘉，资政知识产权首席律师；
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